浅析“避风港”原则的法理及在我国网络环境下的若干适用问题 [摘 要]文章前半部分主要解析了避风港原则的渊源含义及中国的立法体现，从法理角度阐释原则维护利益平衡的立法价值和促进合理分工的立法目的。后半部分主要针对我国现今在避风港原则立法上还不明确的地方进行分析和解释，参考美国DMCA的立法法案，评析存在问题的解决方案。最后就避风港原则的对抗性原则——红旗原则的适用提出看法，说明两者间适用的界限。
[关键词]利益平衡；合理分工；改变的界定；红旗原则
一、避风港原则的由来及中国的立法体现
避风港条款（Save Harbor）最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案）。其意为当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，如果侵权内容既不在ISP 的服务器上存储，ISP 又没有被告知哪些内容应该删除时，ISP 不承担侵权责任。最早适用于著作权领域。后来避风港条款也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。[1] 中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款
中。
二、避风港原则的设立目的是利益平衡
平衡强调的是体系内的各方都能够获得合理比例的利益且达到良性循环、持久发展的目标。而知识产权平衡论是知识产权制度中的基础理论。[2]知识产权立法的目的就在于保护知识产权人的专有权及垄断权与公众获得知识的正当性中取得平衡，达到既激励了智力创造者的创作热情又通过知识传播的手段促进社会进步的效果。
（一）著作权权利人利益&科技发展的客观需要&公众获得信息的正当权利
知识创造者通过自身努力，创造出作品、技术、产品等智力上的财产，毫无疑问，他对这些智力财产拥有所有权，有权利用这些财产获利。而这些智力财产通过流转进入市场也能被社会所利用，创造出物质财产，同时促进社会的发展进步。从这个角度来讲，知识产权是一种垄断权。但是知识产权的客体又是无形的，具有极强的可复制性，它的价值和生命力也体现在它的传播性当中。这就反应了一对矛盾雅兹迪——对知识产权独占性的保护和对公众获得知识正当性的确认。知识创造者是需要两方面的激励——社会对其创造物的认可带来 的精神激励以及从创造物中获得生存所需的物质激励。与此相对应的是，智力创造物对促进社会进步是内在的驱动力，因此，知识在一定程度上应作为全人类社会所共享的福利也从而不断地促进新的智力创造物的产生。由此可见，对知识产权私权的过多保护不利于知识的传播，损害社会的公共利益，反之，会损害知识创造者的利益，挫伤知识创造者创造的积极性，对社会发展产生不利的影响。因此，需要合理使用原则来调节一种动态的利益平衡。
仪礼注疏（二）作者&版权权利人dbf&公众
首先，我们可以分析三者的获利方式。1.创造者：智力产品的创造者通过转移产品的使用权、传播权获利。2.版权权利人：这种情况出现的情况出版商通过与作者签订合同的方式取得作品的著作权，从而成为版权权利人。出版商通过纸质读物以及电子读物的出版发行收取版权费用营利。3.网络服务提供商则通过提供网络储存平台，供用户上传，分享视频，再通过视频吸引网络点击率，从而获得广告收益。
分析三者的获利方式，我们可以看出，对网络传播权的限制过宽，会减少市场对正版产品的需求，从而损害创造者和出版商的利益，这不但会挫伤创作者的积极性，还可能会扰乱
文化传播市场的正常秩序，给整个文化行业带来冲击，最终损害社会的整体利益。但是从另一方面看，对网络传播权限制过严，对于互联网市场尚未成熟并处于高速发展起的中国网络产业而言，又会是雪上加霜的打击。因此立法和司法在保护包括创造者和出版商在内的版权权利人的利益的同时，也应考虑到网络产业的发展，不应加重网络服务商的负担，片面要求其承担存在巨大技术难度的审核工作。避风港原则正是为了达到此种目的而设立的。
三、避风港原则的作用应在于版权人与网络服务提供商的合理分工
避风港原则实际上对不存在主观恶意的网络服务供应商的保护。知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不是其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展。”[3]毕竟网络中的内容过于庞杂，将事先审查信息网络传播权合法性的义务强加于网络服务提供商是不现实的，也是不公平的。
避风港原则强调的也是版权权利人与网络服务提供商间的合理分工。鉴于版权权利人对作品的熟识程度最为全面和深刻，而网络服务提供商面对的则是每秒数以万计的数据，以至
于技术上难以对所有数据进行有效地过滤，因此，原则要求著作权权利人鉴别和发现侵权行为和侵权作品并做出符合法律规定，具有现实的可操作性的通知，而网络服务提供商则通过删除屏蔽等技术手段履行中止用户账号、停止侵害的义务。[4]这种设计也体现了法律的效率原则。
最后在这一点上，我们要明确的是在此类网络侵权中，直接的侵权者是网络用户，而不是网络服务供应商，因此，规则的作用也应体现以网络服务提供商为中介或媒介，促进版权权利人与直接侵权人之间版权纠纷的解决。
四、红旗原则——避风港原则的对抗原则对避风港原则的限制作用
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所谓“红旗原则”,是指当链接提供者有机会根据链接指向的文件名称和其他信息对其合法性加以初步判断时,杭州现代汽修学校如果相关的信息已经足以反映出该文件的侵权性质,其明显侵权的程度就像一面鲜亮的红旗在链接提供者前公然飘扬,以至于处于相同情况下的“理性人”或是“善良之人”明显能够发现时,网络服务提供者却采取“电泳工艺鸵鸟政策”,像一头鸵鸟那样深深地埋入沙子之中,装作看不见侵权事实,则会判定行为人应知侵权材料的存在。[6]
红旗原则或红旗规则在我国的法律立法中，主要体现在《条例》第二十二条：……（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；第二十三条的“但书”：……但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。此项规则，应注意到的问题：如何判定“明知或应知”。上文也提到，中国现对避风港原则的立法无论从分类还是要件上，都与美国的DMCA如出一辙，因此，可以推定中国司法也可以参考适用“红旗测验”。
（一）从信息储存服务这方面而言，可以分为以下几种情况
1.网络服务提供商是否为信息储存服务的提供商。若不是，则不应进入避风港的保护范围。这项审查，是为了避免自身主动盗用侵犯版权作品的网络服务商非法利用避风港原则。
2.网络服务提供商是否主动修改过或者编排过用户上传的作品。正如上文所提及到的，如果网络服务提供商已经对作品进行了模糊标识、插入广告等改变，则可以认为是已经对作品进行过审查且有理由知道或明知道上传作品有可能是侵权作品。若没有对作品进行过改变或改编，则可继续用红旗检验法对网络服务提供商进行测验。
3.网络服务提供商是否又对用户上传作品进行宣传或推荐，如设置分类、排行榜、置于明显位置等。如果有此种行为，则可以判定其主观上对侵权内容有了知悉，即属于“有理由知道或明知道”的范围。此时可以综合其他证据追究网络服务提供商的侵权责任。
（二）从涉及搜索链接的方面而言，又可以分为以下两方面
1.提供纯粹的搜索链接服务。因为这种情况下，网络服务提供商一方面无主观上的故意，另一方面，即使客观上造成了侵权事实的发生，其也无作为归责要件的过错，因此，不应认定为侵权行为。
2.在搜索链接页面设置了指引性的内容，如分类、排行等，这时可以判定网络服务提供商主观上能够意识到侵权行为的存在且放任侵权事实的发生，属于“有利有知道或者明知道”。
五、总结
避风港原则在我国的适用尚处于一个很不成熟，很不完善的阶段，这造成了立法上的几个明显的缺陷：
1.法理上他是否涉及到加重了版权权利人的负担，包括举证责任和信息收集（是否暗示着法律不保护权利人对尚未发现的或未通知的侵权作品的知识产权）。
2.对于直接获利的要求与市场实际不相适应。如上文所提到的，网络服务提供商的盈利方式主要是通过聚集人气提高点击量，从而吸引广告商从而营利。也就是说即使网络服务供应商做出了侵权版权的行为，通常情况下它也不会涉及直接获利，这就使得立法的目的难以实现。
3.赔偿数额低造成对著作权权利人的不公正；即使著作权权利人克服重重困难收集证据，提出诉讼，但是由于赔偿的计算方法不确定，司法上难以保障著作权案权利人的经济利益得以充分实现。
4.未对再侵权做出规定。换言之，对于通知的效力、再侵权行为法律上仍处于空白状态。当版权权利人对网络服务提供商发出通知，这个通知的效力是一次性的还是具有永久效力，法律上没有说明。
知识产权保护的问题的解决我们不能期待一蹴而就、一劳永逸。从开始到完善必然要经历
一个漫长的过程。在这个过程中，我们可以参考国外的立法经验，但是更重要的是，我们要更多地考虑结合中国的实际情况。知识产权的保护不仅应利用法律手段，还应结合经济手段，正确发挥国家、社会组织的力量，在全社会建立其对知识产权保护的意识，只有这样才是达到各方最大利益的最佳途径。
[参考文献]
[1]张明,陈默,程试捷.如何界定“迅速恢复”[J].今日南国,2010,(08).
[2]龙奕含.论知识产权制度中的利益平衡原则[Z/OL].中国法院网/public/detail.php?id=333198.
[3]蒋志培.最高法院知识产权厅原庭长、中国知识产权司法保护网站长.人民法院对网络环境下著作权的司法保护——如何理解和使用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释[EB].于2000年11月22日颁布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日两次修订。
[4][5]史学清,汪涌. 避风港还是暴风角[J].知识产权,2009,(3).
[6]See Perfect 10 v CCB ILL LLC,481 F3d 751, 763(9th Cir, 2007), amended by Perfect 10 v CCB ILL LLC, 488 F 3d 1102 (9th Cir, 2007) .
[7]江波,张金平.网络服务提供商的知道标准的判断问题研究[J].法律适用,2009,(12).
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