文眉百家论点
——以肯尼亚情势为例展开分析
李瀚文
(华东政法大学，上海200042)
摘要：肯尼亚情势是国际刑事法院建立以来，第一个由国际刑事法院的检察官自行启动调查，由缔约国提出可受理性质疑的案件。可受理性质疑的背后是主权国家意欲对案件行使管辖权的强烈政治意愿，因此一旦法院有了与主权国家竞争管辖权之嫌，主权国家势必对国际刑事法院赖以存在的基础——“补充性原则”产生怀疑而导致对国际刑事法院的信任危机。
关键词：国际刑事法院；管辖权；补充性原则；可受理性；自由裁量权
男医生与女病人1国际刑事法院管辖权补充性原则概述
在国际法上，“补充性”的思想来源于尊重国家主权的概念，可以追溯到第一次世界大战后对德国战争犯
长株潭报的审判尝试。最早将“补充性”正式引入国际条约的是时任起草1948年《灭绝种族罪公约》特设委员会主席约翰·马克托斯。马克托斯提出了辅助性或补充性原则，即只有当属地国没有或不能行使管辖权时，国际法院才有管辖权。“补充性”这一术语在国际条约中则最早出现在《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《规约》）中。
补充性原则是处理国际刑事法院（以下简称“ICC”）与国家之间关系基本准则，是《规约》的根本原则之一，也是《规约》获得通过的基石：（1）国际法委员会阶段。1994年《国际刑事法院规约草案》中的序言只有三段。第一段是关于法院的成立，第二段是关于管辖的犯罪，而第三段就是关于补充性原则。（2）特设委员会阶段。特设委员会的一个重要议题即是如何在序言或条款中反映补充性原则。（3）筹备委员会阶段。这一阶段主要是围绕立法的一些具体细节展开，其宗旨就是要寻求ICC与国内机构的正确平衡。（4）罗马大会阶段。罗马大会起草委员会建议，补充性应当在第一条和序言中加以强调。检察官办公室政策性文件中指出：“补充性原则代表了缔约国创立一个全球性机构的政治愿望”。可见，补充性原则的确立是多方利益妥协的成果，它促成大多数国家签署了《规约》，对ICC的建立功不可没。
2肯尼亚情势中的可受理性问题
测井解释
《规约》序言和第一条对“补充性原则”的规定分别为：“强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑石家庄焦化厂
事管辖权起补充作用”，“本法院……对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。”而规定可受理性问题的第17条则是规约中补充性原则的最直接实施，是实施补充性原则的核心条款。
可受理性不同于管辖权。管辖权针对的是ICC对哪些犯罪具有处理权，是从静态的角度看ICC对哪些犯罪具有裁决权，是解决管辖权是否存在（existence of jurisdiction）的问题。而可受理性指的是ICC对具体情势或案件是否具有裁决权的问题，从动态角度看ICC对哪些情势或案件具有裁决权，是解决管辖权能否行使(exercise of jurisdiction)的问题。
在肯雅塔一案中，肯尼亚政府数次对该案的可受理性提出质疑，下文将具体分析ICC对该案可受理性的意见。
2.1预审分庭对可受理性的裁定
《规约》第17条规定了不可受理的四类情形。ICC第二预审分庭在审查肯尼亚情势中指出，判断案件是否具有可受理性有两个重要标准：（1）补充性（2）严重性。由于肯尼亚政府没有质疑第二个标准即“严重性”问题，因此，分庭直接根据《规约》第17条的规定“案件正在由有管辖权的国家进行调查和起诉”而予以审查。那么，怎么判断“国家是否正在进行调查”呢？预审分庭从下面几个方面进行了分析：
（1）预审分庭对肯尼亚政府提出的观点进行了分析。肯尼亚政府提出，若国内调查对象中包含了任何与嫌疑人处于同一级别的嫌疑人，即可认定“国内调查正在进行”。但分庭并不赞同肯尼亚政府的观点，分庭认为，肯尼亚政府的这种解释会使人对其是否真正愿意起诉犯罪嫌疑人产生质疑。
电子发声挂图（2）肯尼亚进一步向分庭解释其是怎样一步一步将调查延伸至可能负有刑事责任的最高级别的领导人，但预审分庭认为肯尼亚的这种解释十分无力，因为其所谓的“从较低级别到较高级别的调查与起诉”模式本身就等于间接承认了其所主张的“正在进行的调查”至今仍未全面展开。
（3）预审分庭仔细审查了与目前国内调查直接相关的文件。预审分庭发现：附件中有大量关于选后的数据，但3名嫌疑犯的名字始终没有出现。
通过以上分析，可见始终没有证据证明肯尼亚政府正在对其进行调查和起诉。因此预审分庭直接依据《规约》第17的规定裁定案件是可受理的，而不必进一步阐述《规约》第17条中“不愿意”和“不能够”的问题。
2.2上诉分庭对可受理性的裁定
预审分庭作出“可受理”的裁定后，肯尼亚政府提出了三个上诉理由，分别为法律错误、事实错误和程序错误。
2.2.1于“法律错误”
这里涉及的核心问题是《规约》第17条“案件正在被有管辖权的国家调查……”中“案件”一词的解释。多数法官采纳了体系解释的方法，认为“案件”应当同时满足“相同的人”以及“相同的行为”这两个标准。肯尼亚政府提出“为了让国内诉讼程序有所进展，在适用补充性原则时应灵活行使自由裁量权”，多数法官并不认可这一观点，理由是：规约第19条的立法目的是决定检方所调查的案件是否因管辖冲突而属于“不可受理”（in⁃
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