知识产权与专利导航
河南科技
Henan Science and Technology
总第813期第19期2023年10月收稿日期：2023-06-01
作者简介：朱承璐（1996—），女，硕士生，研究方向：知识产权。宋丽娜（1998—），女，硕士生，研究方向：
知识产权。孙金海（1974—），男，本科，工程师，研究方向：知识产权。
通信作者：杨颐嘉（1992—），女，硕士，助理工程师，研究方向：知识产权。
朱承璐1
宋丽娜1
孙金海2杨颐嘉2
（1.河南财经政法大学，河南郑州
450016；2.郑州商标审查协作中心，河南
郑州
450046）
摘
要：【目的】为有效遏制商标恶意注册，明确“不以使用为目的的恶意商标注册”的释义、适用要 件、考虑因素、适用情形和审查审理标准。【方法】通过实证分析法、问卷调查法、定量与定性结合法等方法分析恶意注册近似商标的检测与规制的研究背景、研究意义、研究方法、阐明恶意注册近似商标的理论基础和请求权基础、明确恶意注册近似商标的认定标准。【结果】恶意注册近似商标规制中存在使用意图的忽略、认定标准不明确、违法成本较低、注册商标异议程序复杂、在先使用人权利保障力度不够等问题。【结论】可通过优化注册商标异议程序、引入意图使用考察制度、明确恶意注册近似商标认定标准、加重侵权责任等对现存问题进行完善。 关键词：商标法；恶意注册；近似商标；法律规制；实证研究中图分类号：D923.43
文献标志码：A
文章编号：1003-5168（2023）19-0121-05
DOI ：10.19968/jki.hnkj.1003-5168.2023.19.025
Detection and Legal Regulation of Malicious Registration of Similar
Trademarks
ZHU Chenglu 1SONG Lina 2SUN Jinhai 2YANG Yijia 2
(1.Henan University of Economics and Law,Zhengzhou 450016,China;2.Zhengzhou Trademark Review Coop⁃
eration Center,Zhengzhou 450046,China)
Abstract:[Purposes ]This paper aims to effectively curb malicious trademark registration,clarify the in⁃
terpretation,applicable requirements,considerations,applicable circumstances and examination and trial standards of "malicious trademark registration that is not for the purpose of use".[Methods ]This pa
⁃per analyzes the research background,significance,and methods of detecting and regulating malicious registration of similar trademarks through empirical analysis,questionnaire survey,and a combination of quantitative and qualitative methods.And it clarifies the theoretical basis and claim basis of malicious registration of similar trademarks,and clarifies the identification standards for malicious registration of
similar trademarks.[Findings ]There are some problems in the regulation of malicious registered ap⁃proximate trademarks,such as the neglect of use intention,the unclear identification standard,the low cost of illegality,the complex procedure of registered trademark opposition,and the insufficient protec⁃tion of the rights of prior users.[Conclusions ]The existing problems can be improved by optimizing the registration trademark opposition procedure,introducing the intention to use the inspection system,clari⁃fying the identification standard of malicious registration approximate trademarks,and increasing tort li⁃
ability.
Keywords:trademark law;malicious registration;similar trademarks;legal regulation;empirical study
0引言
本研究以创新型国家的知识产权战略及优化营商环境为背景，探讨总结恶意注册近似商标的规制路径和方法，如完善、协调适用、细化、要素化、常态化等。商标法作为上层建筑重要组成部分，保障、推动经济社会发展是其应有之义。对于企业而言，吴汉东[1]认为无形财产权可以分为知识产权与其他无形财产权，其中商誉权、信用权、（商品化）形象权、特许经营或专营权属于经营性资信权，可归于与典型知识产权相区别的其他无形财产权范畴，而企业的商标即代表着商品化形象，正通过广告获得独立的灵魂和价值，品牌和产品的结合成为现实。对于商标审查员而言，可为其提供准确授权依据，减轻审查任务，优化资源配置。基于此，本研究采取的研究方法包括：实证分析法、问卷调查法、定量与定性结合法［2-3］。
1恶意注册近似商标的认定
1.1近似商标可溯源
2019年《商标法》第五十七条将“在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标”的侵权情形进行细分，增加“容易导致混淆”的判定要件［4］。商标近似判定标准可从事前查询溯源，如中国商标网免费查询方式有：字、音、英文、数字、字头、图形。
1.2近似商标的认定
商标注册体制包括注册取得制、使用取得制和混合制。使恶意注册有机可乘是我国的注册取得体制积弊造成的，为此，我国试图吸收使用取得的优势来弥补漏洞。2019年我国新商标法首次将“使用意图”引入商标注册阶段，认定商标法上的“使用意图”，必须通过对申请人所申请商标情况等因素进行综合判断。审查时，须客观核准并结合前期承诺后期滥用追责制度。商标使用与申请注册时间轴如图1所示。
图1商标使用与申请注册时间轴示意
图1中，A代表实际使用商标的商业节点，但是A并不包括转让或受让未投入商业使用过的商标。时间节点2代表申请注册商标的时间节点。B、C含义如图所示。使用意图是指明确表示现在或将来使用。即使用节点起始于ABC均可，但是，为了谨慎起见，B的时间间隔不宜过长。设可变时间节点d为商标核准注册点，注册后未经使用转让的时间节点为e，则d可能落入B范围，也可能落入C，e-d 的时间间隔不宜过短。按照中小企业的生存周期中位数，e-d宜设置为3年，B目前美国为6个月，我国可在此基础上适当放宽，在现行三年的基础上适当缩短，不可照抄照搬，取2年较为合适。
1.2.1实际使用。商标实际使用是指在如图1所示的时间轴上：商标起始于时间节点1或落入A 范围内，使用行为包括但不限于：商标所有人或经其许可者，在经营活动中将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上的行为。商业事实和法律事实的衔接需要证据，证明已经在实际使用商标的证据收集难度低，如商品包装、商品照片、商品交易文书及复印件均可。
1.2.2明确表示将来使用。实际使用是商标的意义所在，体现商标价值的关键所在亦是实际使用。目前，明确表示将来使用的问题有二：一是证据收集难度较高，较难举证；二是将来多久时间内使用，即图1中时间间隔B过长，3年不使用撤销制度虽然好，但是执行力度不大，故应该在合理范围内尽可能缩短。
1.3恶意抢注的认定
目前《商标法》中关于恶意申请商标注册的规定散见于多个条款，恶意的认定应该综合考虑在先权利状况、使用行为的正当性、取得、行使权利的正当性。恶意按程序分为四种，且各不相同，包括恶意申请、恶意提议、恶意撤销和恶意转让［5］。本研究针对的是恶意申请这一类型，又细分为以下两方面：一是指“不以使用为目的的恶意”中的“恶意”，二是指“恶意抢注”中的“恶意”。
1.3.1不以使用为目的的“恶意”。若“不以使用为目的”申请商标注册的行为恶意抢注商标数量过多，导致不正当占用商标资源，扰乱商标注册秩序，应同时适用《商标法》第四条第一款予以规制，不以使用为目的大量申请商标和意欲借此牟利的意图，即属于此条款予以规制的不以使用为目的的“恶意”。《商标审查审理指南》明确了十种情形属于“不以使用为目的的恶意商标注册”。
123
过去现在将来时间轴
A B C
开始实际使用商标的时间节点
A时间节点1+10年
B时间节点2~3之间的时间间隔
C时间节点3~10年
1.3.2“恶意抢注”的“恶意”。“恶意抢注”指的是以获利等为目的、用不正当手段抢先注册他人在该领域或相关领域中已经使用并有一定影响的商标、域名或商号等权利的行为，多发生于商标、域名及商号。申请人为牟取不正当利益，采取不正当手
段抢先注册没有正当商标专用权权利基础的行为。实践中，中小企业是最容易被侵权的对象。因为中小企业大多没有同步注册商标，往往期待成规模、影响力扩大后再申请注册商标。
2
恶意注册近似商标的实践现状
本研究为得到关于恶意注册近似商标问题的真实实践现状，共通过四个维度调研。一是从宏观视角对我国商标申请量进行数据调研；二是通过《2022年全国知识产权服务业统计调查报告》进行代理机构的行业调研；三是通过“问卷星”组织线上微观调研。线上调研虽然样本不多（10个），但足够真实，且被采集数据的样本人员包括河南省高级人民法院、河南省审协中心、以知产力为代表的权威知产媒体、专业化商标代理机构，此外该调研只为引出实践问题的研究方向，不作为主体支撑材料，故可以确保该系统反馈的真实性、价值性。四是通过中国裁判文书网检索相关案件进行分析。现根据调研结果对恶意注册近似商标问题的执法现状、守法现状、司法现状分析如下。
2.1
恶意注册近似商标的执法现状
国家宏观视角商标申请量数据显示：我国
2019—2022年注册商标申请量呈现增长放缓后下
跌（见图2），其中，在2020年初受新冠疫情影响，2021年初受专利审查指南更新并颁布及国家知识产权局联合打击恶意注册申请商标的行动方案出
台影响，两年间申请量均出现骤减，幅度明显。
图22019—2022年商标申请、异议、评审情况
特别是2020—2021年，全国范围内的商标申请量维持高增长惯性后，2022年呈现法律效果的滞
后性明显效果，呈断崖式下跌，这说明该行动方案
已经取得一定时期内的一定效果。
根据“问卷星”调研结果，遏制恶意注册商标的进一步完善建议如图3所示。由图3可知，商标行政执法部门的实体性、程序性问题较为突出。他们认为实体性问题，关口前移十分必要性。具体调研完善建议汇总如下：在已经有立法大方向的指引前提下，执法配套要及时跟进立法，善于运用体系解释完善法律漏洞，应加大执法力度，申请人和代理机构同时约束，专利代理机构负起责任，发挥行业协会作用，完善认定标准，严格法律制度，加强信息共享，科学改进审查程序、效率，多部门协同规制。
图3“问卷星”调研完善建议数据
2.2
恶意注册近似商标的守法现状
根据《2022年全国知识产权服务业统计调查报告》，截至2021年底，全国商标代理机构达到6.4万家，每万件商标注册申请商标代理机构数量达到70.9家。2021年全国商标代理机构各区域占比如图4所示，长江经济带区域商标代理机构数量占比
最大。
图42021年全国商标代理机构各区域占比
2022年重大战略区域保护体系指数平均得分如图5所示，以粤港澳大湾区为区域最高。
根据“问卷星”调研结果，恶意注册近似商标最
突出的程序性问题占比如图6所示，结果显示恶意
10000000
8000000600000040000002000000
7837441143725360996134000367000
9347568
9450567
176045472728
145821422703
7367314
2019
20202021
2022
申请
异议
评审
数据来源：国家知识产权局
0%
1%
黄河流域17%
长三角19%
粤港澳大湾区18%
长江经济带32%
京津冀14%
序号答案文本
1234
5678910
立法为主，加大执法力度，申请人和代理机构同时约束，无人工审核的平台注册严厉监管完善认定标准无无无
完善法律制度严格
加强必要信息共享，科学改进恶意商标注册申请审查程序，提高审查效率执法配套跟上立法，体系解释完善漏洞。专利代理机构负起责任，发挥行业协会作用，多部门协调共同规制。弥补漏洞，杀一儆百
数量/项
年份
注册近似商标最突出的程序性问题环节为执法环节占比60%，且守法环节占比为0%。
图6恶意注册近似商标最突出的程序性问题环节
恶意注册近似商标最突出的实体性问题占比如图7所示。从实体正义意义上，30%占比的调研对象认为，守法为最突出的问题，这个比例仅次于执法问题的40%。
图7
恶意注册近似商标最突出的实体性问题环节
2.3恶意注册近似商标的司法现状
笔者在中国裁判文书网通过搜索“恶意”“注册”“商标”等关键词加上知识产权案件性质和时间2021年12月31日的限定，共搜索到560篇裁判文书案例，剔除未生效的裁判文书、商标法修改生效前的裁判文书后，余下210篇，从这210篇判例中，特别是从13个再审案件中，总结规律，得出恶意注册近似商标规制的司法实践现状。综合概览存在恶意注册行为的案件，目前恶意注册方或使用方败诉率约为81%，210份文书中，有170份都支持了在先使用人的合法权益，保障了诚实信用原则的贯彻。其中，单独判定商标侵权的占总额33.3%，单独认定为不正当竞争的占22.2%，案由是二者竞合
的，认定为均成立的概率较大，单独认定一项的，概率约为20%。综上可知，用《反不正当竞争法》做出判决的比例不高，其适用比重有待增加。
3
恶意注册近似商标规制中图存在的问题及
其完善
恶意注册近似商标规制中存在以下几个方面问题：使用意图的忽略、恶意注册近似商标的认定标准不明确、恶意注册近似商标的违法成本较低、注册商标审查程序存在局限性、注册商标异议程序复杂、在先使用人权利保障力度不够等。理顺问题后，其完善措施包含以下三个方面。
3.1完善注册商标的审查程序
理论方面，王莲峰等［6］提出建立商标恶意注册
黑名单制度的设想，并配套提出公布、复核、撤除等制度建议。此外，要强调要对诚实信用原则谨慎适用，防止向一般条款逃逸，注重事实审查［7］。实践方面，一是加强顶层政策设计；二是构建红黑名单
制度探索构建知名品牌红名单、恶意注册黑名单制度，对有恶意注册“前科”的公司和代理机构，提高审查门槛，设置严格标准，如补正使用意图材料；三是促进行政司法协同；四是提高审查检索能力，五是规范行业竞争体系，治理不正当竞争现象；六是建立中小商标代理机构指导体系，推动行业平衡发展。对中小代理机构减负、减压、减风险，增规范性，鼓励支持更多商标代理机构遵纪守法、诚信经营，定期给予荣誉激励。总的来说，商标管理制度必须进行改革，以更好地适应市场经济主体的需要［8］。
3.2完善注册商标的异议程序
要充分利用商标侵权行政裁决。商标侵权行政裁决具有效率高、成本低、专业性高，程序简单的特点，有利于促成商标侵权纠纷的快速解决，发挥化解民事纠纷的“分流阀”作用。商标异议程序可以从我国修法历程得出未来完善的可能路径。
图52022年重大战略区域保护体系指数平均得分
1009590858075706560
得分
1.2184.6483.43
84.99
82.92
2.07 2.689
3.54
90.86
1.8289.63
87.81
1.9379.93
78.00
京津冀
长江经济带粤港澳大湾区长三角黄河流域
2022年区域保护体系平均得分
2021年区域保护体系参考得分平均值
增幅
守法30%
司法0%
立法30%
执法40%
第14题：您觉得我国打击恶意注册近似商标
行为的程序性问题最突出的环节是选项小计比例立法220%执法660%司法220%守法
00%
本题有效填写人次
10
2001年修法强调把诚实信用贯穿于商标注册申请审查、核准及撤销程序的始终；2012年修法新增异议程序。但对异议程序从简到优还有距离。2019现行《商标法》第35条规定：商标异议12个月。要缩短12个月的期限，商标局要提高效率，主动缩短异议周期，审协中心内部，要将效率指标纳入绩效考核体系，化被动为主动审查。孔祥俊[9]强调商标法第四修正案从多环节构筑了一套遏制并非使用性质的恶意商标注册申请规则体系。
3.3吸纳使用优先注册制度
我国历次修正《商标法》，不断强化商标使用［10］。葡萄牙为代表的商标实际使用的前6个月被赋予注册时的优先取得权的“注册优先权”制度，对我国有极为重要的借鉴价值。我国现行法保留了葡萄牙的“
注册优先权”观念。笔者认为，有必要在此基础上继续扩充在先使用人的权利，使得在先权利人不仅在原使用范围内可以继续使用该商标。实际使用开始的前6个月内拥有“优先注册权”制度，既激发了注册热情，也把在先使用人的请求权扩充到物权范畴，保障权利。如果赋予在先使用人在先取得的正当权利基础，且可以基于该正当权利获得侵权损害赔偿、权利保护禁令等一系列配套措施，那么真正意义上可以解决恶意注册的问题。3.4构建驰名商标自动取得制度并明晰标准
在我国，注册仍然是取得商标专用权的唯一方式［11］，这就需要构建新的制度，而“驰名商标自动取得”制与“注册优先权”制有异曲同工之妙，驰名商标自动取得的审查成本相对来说更高，立法虽好，执法成本总体提升不少，有待斟酌。驰名商标认定标准应当遵循个案认定、被动保护两大原则。即使引入该制度不可冒进，但可以继续遵从个案取得和被动取得的原则，把异议原因和主体扩张至有限合理的范围。
4结语
本研究中，大多数被调研对象均持乐观态度，认为恶意注册近似商标的问题会在3至5年内得到解决。相信通过增加并细化黑名单公布、复核、撤除等制度、充分利用好注册商标的异议程序（如提高效率，将12个月的商标异议期限缩短至6个月）、合理限度范围内扩张异议原因和主体范围（如明晰驰名的广度、市场份额、地域范围等）等一系列配套措施，一定会使恶意注册近似商标的问题得到解决。
参考文献：
［1］吴汉东.无形财产权基本问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2020：39.
［2］孔祥俊.商标法：原理和判例［M］.北京：法律出版社，2021：78.
［3］黄晖.诚实信用原则在商标法中的适用：兼论“欺诈毁灭一切”［J］.中华商标，1999（5）：20-23.
［4］冯晓青，杨利华.中国商标法研究与立法实践［M］.北京：中国政法大学出版社，2013.36.
［5］臧宝清.恶意与类似商品认定［J］.中华商标，2017（7）：26-29.
［6］王莲峰，沈一萍.关于建立商标恶意注册黑名单制度的设想［J］.中华商标，2019（6）：34-38.
［7］张凌寒，胡泽宇.商标恶意注册行为规制中的诚实信用原则适用［J］.法律适用，2020（6）：133-140.
［8］郑悦迪.商标注册制度中的“使用意图”要求比较研究［J］.知识产权，2020（4）：74.
［9］孔祥俊.论非使用性恶意商标注册的法律规制：事实与价值的二元构造分析［J］.比较法研究，2020（2）：54-71.
［10］李明德.两大法系背景下的商标保护制度［J］.知识产权，2021（8）：3-20.
［11］黄汇.中国商标注册取得权制度的体系化完善［J］.法律科学（西北政法大学学报），2022，40（1）：169-180.
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议