内容提要
商标注册制度是我国商标制度构建的核心问题。在商标注册问题上，我国商标法虽然在一定程度上考虑了使用在先因素，但总体上坚持商标注册取得原则，在享受其所带来的高效率的同时，亦产生了商标恶意抢注和囤积的恶果。在商标法第四次修改中，应当立足效率与公平，在商标审查中采取绝对理由审查模式和查询报告通知制度，缩短异议期限，发挥行政一审制的效率优势。对商标恶意抢注进行类型化划分，强化商标使用意图，明确恶意注册行为人的法律责任，真正遏制商标恶意抢注和囤积行为，实现商标法效率与公平的和谐统一。 前言
效率和公平是人类社会一直以来所追求的两大目标，也是颇有争议的两难问题。在法律的制定和实施过程中，必然也面临着效率和公平的价值判断。2018年4月2日，商标局发布了《关于征求商标法修改意见的公告》，并指出本次商标法修改的主要目的是，深入贯彻党的十九大精神，强化知识产权创造、保护和运用，切实提高商标审查质量和审查效率。可见本次商标法修改中的一个重要问题是实现商标注册便利化，即强化诚实信用原则在市场中的运用，在重视审查质量的基础上提高审查效率，突出强调商标立法效率与公平并重。
早在2017年，我国商标注册审查周期已由9个月压缩到8个月。2018年6月28日，李克强总理在全国深化“
放管服”改革转变政府职能电视电话会议上要求，五年内商标注册审查时间从8个月压缩到4个月以内。目前，商标局关于商标注册审查周期由8个月压缩到6个月的目标已基本实现。商标注册审查周期的不断压缩体现了商标注册制度对于效率的高要求，同时又对公平的保证提出更高的要求。当然，这只显现了商标注册制度中的冰山一角。本文试图以商标注册制度为研究对象，探索在效率与公平的平衡之中进行商标法第四次修改。
一、效率与公平视角下我国商标注册制度的历史分析
（一）商标法中的效率与公平
效率是经济学中所要研究的一个中心问题（也是唯一的中心问题）。在经济学家眼中，效率往往指的是经济效率。关于效率的定义，有学者认为，经济效率（或更准确地说是经济效益）……不是指劳动的效果和劳动力投入的量的比值，而是成本和收益之比。但也有学者认为，效益是成本与收益之比；而效率则是劳动的成果（收益）与劳动力（成本之部分）之比。两种定义中，前者混淆了效益和效率这两个基本概念，尤其是在我国经常把效率等同于提高速度、节约时间的普遍现象下，错误地将效率与效益等同将会给我国商标立法带来巨大的弊端。比如片面追求商标审查的高效率，尤其是片面追求审查速度快，若不能保证审查质量，将忽视对于商标在先使用人和在先权利人、利害关系人、消费者甚至是公共利益的保护，此种情形下，效率越高反而效益越低，越不能保证公平。因此，我们必须立足经济学的范畴来
定义效率，即效率是指资源的有效配置所实现的帕累托最优状态。而商标法的效率，就是法律资源的有效配置问题，即通过立法，使法律资源配置效果最佳，能够很好地平衡商标权人、先用权人、消费者以及社会公共利益之间的关系，实现公平正义。
公平的本意是公正、合理，它是普遍的正义观念在不同领域的具体体现，在经济学领域中，“公平”通常是指“得其所得，得其应得”。事实上，“公平是一个历史的概念，在人类社会的不同发展阶段，在不同的社会历史条件下‘公平’有着不同的含义。”公平也涉及法律资源的合理配置问题，商标注册制度中公平的实质就是不同主体之间的利益分配问题。
效率与公平之间的关系是一个世界性的难题，学者对于二者关系的争论从未停止，甚至社会一度普遍认为效率与公平是此消彼长的关系，不可兼得。从我国分配制度的变迁中也可以看出，兼顾效率与公平的利益分配的确是一个两难选择，但同时我们应当看到，效率与公平并重应当成为现今资源配置的最新行动指南。在商标注册制度中，效率与公平固然存在矛盾，但立法者就是应当以最小的不公平换取最大的效率，或者以最小的低效率换取最大的公平，真正实现效率与公平之间的平衡。
（二）我国商标注册历史演进中的效率与公平
我国自历史上第一部商标法1904年《商标注册试办章程》以来，就确定了商标注册取得制度。商标核准“呈请最先”者的先申请原则一直延续至今，体现商标法对于效率目标的追求。
1982年新中国第一部商标法确立了“先申请，同日申请先使用”的商标注册取得原则（第18条），保护“先申请”的同时兼顾“先使用”，在效率的基础上兼顾公平；规定“连续3年停止使用”由商标局责令限期改正或撤销注册商标（第30条），成为消除恶意注册和囤积行为的重要制度。
1993年商标法进行了第一次修改，首次增加了撤销“以欺骗手段或者其他不正当手段”取得注册的商标的规定（第27条第1款），将诚实信用原则引入商标法，优化市场环境，规范商标注册制度。
2001年商标法进行了第二次修改在确保商标注册的公平方面作出了较多规定：主体范围扩大到自然人（第4条第1款），与国际公约和国际惯例接轨；增加了驰名商标的保护和认定因素（第13条和第14条），给予已注册驰名商标跨领域保护，给予未注册驰名商标同领域保护；为进一步遏制恶意抢注行为，增加了代理人、代表人恶意抢注商标的禁止（第15条）和任何人损害他人在先权利或恶意抢注有一定影响商标的禁止（第31条）；增加商标所有人、利害关系人请求撤销注册商标的权利（第41条第2款和第3款）；将行政终局裁定改为司法终局裁决（第33条），符合国际公约的要求。上述商标法修改的内容弥补了商标注册取得所带来的不公平，同时为兼顾效率，规定了商标局对注册和复审申请应及时审查的义务（第35条）。
2013年对商标法进行了第三次修改，增加了诚实信用条款（第7条），该条款成为一个兜底性条款，规制商标侵权和恶意抢注行为；将恶意抢注的标准降低为抢注人“明知”（第15条），在原有规定的基础上
进一步增强对未注册商标的保护力度；对代理机构的注册行为进行限制（第19条第4款）；对“商标的使用”行为进行明确界定（第48条）；增加商标先用权人的正当使用（第59条）；增加侵权人未使用注册商标的抗辩权（第64条），给予商标先用权人以一定程度的保护。在效率方面，由“一标一类”变革为“一标多类”（第22条第2款），给商标申请人就同一商标进行多类申请提供更大的便利；将审查周期规定为9个月以内（第28条）；对异议主体、异议理由进行限制（第
33条），在一定程度上减少商标恶意异议申请。我国商标法通过一系列的修改，建立了一套以商标注册取得为基础，遏制恶意抢注和囤积行为的制度体系，体现了商标注册制度对效率和公平两大目标的追求。
（三）商标注册制度中效率与公平的平衡
在商标立法及各次修改中，无不体现着商标注册制度中效率与公平的平衡。与商标使用取得相比，商标注册取得可以实现效率的最大化。其一，商标注册取得无须进行复杂的在先使用的举证，只经过注册即可产生商标权，产生对外界的公示作用，降低获得商标权的劳动力成本。其二，商标注册取得可以降低使用商标的风险，避免在使用取得情形下使用人无从得知他人对商标的在先使用情形而构成侵权。其三，商标注册取得可以降低消费者的搜寻成本，充分发挥商标最重要的指示来源功能，帮助消费者快速选择高质量的商品，保护消费者的利益。其四，商标注册取得具有动态效率，“商标权所保护的特定利益，
是以区别标志为载体、以商品声誉为内容的财产利益”，即商标权所保护的是承载在商标之上的商誉。注册商标专用权授予给商标注册申请人后，激励其积极使用商标，不断提高商品质量，以进一步提高商誉获取更多的利润，而这些行为亦能促进社会财富的增加。
商标注册取得固然有着使用取得无法比拟的效率优势，但其效率也并非无懈可击，为保证该制度效率最大化的实现，势必要简化商标注册手续，缩短审查期限和异议期限，对异议申请人和异议理由进行必要的限制，以防止商标审查异议的拖延及过度异议的发生。另外，商标注册取得制度在追求效率最大化的同时也带来了不公平的恶果，即恶意抢注和囤积行为。在经济学中，这种情形被称之为阻碍市场具有帕累托效率的“外部效应”，将导致市场失灵。为消除这两大不公平因素，我国商标法作出了一系列的规定：首先，重视诚实信用在市场中的巨大作用，倡导注册商标申请人和商标使用人诚实守信，营造一个良好的市场环境；其次，恶意抢注商标的，不予注册，加大对已使用但未注册商标的保护力度，防止他人恶意抢注行为；再次，对未及时注册商标的在先使用人提供一定的保护，使其可以通过异议、无效宣告或侵权抗辩维护自身利益；最后，完善“没有正当理由连续三年不使用”商标的撤销制度，遏制商标囤积行为。
综上，商标注册取得制度虽然获得大多数国家的青睐，但并不意味着其不存在瑕疵，事实上其反而存在着较大的缺陷。我国商标法对于商标注册取得制度的一贯坚持，是为了追求该制度所带来的高效率，同时用一系列相关配套措施来弥补其缺陷，以实现商标注册制度效率与公平的平衡。
二、效率与公平视角下商标注册的审查与异议
（一）国际商标注册审查异议制度的几种模式
商标注册申请体现了申请者的个人意志，而商标审查体现了社会的公共意志。但商标审查毕竟属于商标注册机关的主动、单方行为，其审查难免有所疏漏，设立异议程序能够很好地弥补审查程序的疏漏，由异议申请人通过异议程序主张自己的在先权利，有利于公平的实现。
从我国当前商标审查和异议的期限来看，商标审查期限现已压缩到6个月，而商标异议往往涉及在先权利人和利害关系人的权益，一般需要12个月的时间，如果有特殊情况需要延长期限的，则需要更长时间。2017年，我国商标注册审查量为425.2万件，审查完成异议案件6.3万件，数量十分庞大。从效率的角度看，如何对审查异议程序进行简化已成为一项重大问题，因此有必要对其他国家和地区的做法进行必要的分析。
1.全面审查，异议前置模式
该种模式是指商标注册机关对商标申请既进行绝对理由审查，也进行相对理由审查，符合注册条件的予以初步公告。他人可在异议期内提出异议，无异议或裁定异议不成立的准予注册。美国均采取这种模式，但需要注意的是，我国的商标申请量远超美国，且美国商标采取使用取得原则，申请人在提交申请
时必须出于善意，在一定程度上减少了恶意申请的发生。从效率和公平的角度考虑，该种模式效率较低，基于我国恶意注册数量较高的现实情形，对该种模式进行重新考量十分必要。
2.全面审查，异议后置模式
采取这种模式的国家（地区）的商标注册机关对商标申请进行全面审查，审查合格后予以注册，异议申请人可在商标注册公告之后提出异议。日本和我国台湾地区采取这种模式。从效率和公平的角度看，该种模式将异议期置于商标注册公告之后，可以大大缩减异议所导致的商标注册期限过长的问题，在一
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