[摘 要]用来抗辩的公知技术，应当既包括“自由公知技术”，也包括“已有公知技术”，可仿照专利实质审查过程，将被控侵权产品或方法形成一个权利要求，与已有技术进行比较，被控侵权人是否提出专利权无效请求，要遵循当事人意思自治。 [关键词]公知技术；抗辩；专利权
公知技术也称现有技术或已有技术。在专利侵权诉讼中，被告利用公知技术进行抗辩，已经成为一项世界大多数国家均接受的原则。在我国，公知技术抗辩经历了从不接受到有条件地接受的过程。
一、公知技术的内涵
对于公知技术的含义，有不同的理解。一种观点认为公知技术应仅限于“进入公有领域的自由技术”，①该技术必须是在专利申请日或优先权日前已经公知公用，成为可以自由使用的公知技术。在专利申请日前尚处保密或尚未公知公用的已有技术，不能作为已有公知技术抗辩的依据。而在某项专利申请之前他人也有相同或实质上相同的另一项在先专利申请，此时只能视为
已有公知技术，但却不是自由使用公知技术，不能作为抗辩的依据。另外一种观点认为，不必以是否成为“自由公用”作为条件限制。
笔者认为用来抗辩的已知技术，应当既包括“自由公知技术”，也包括“已有公知技术”。首先，从理论上讲，已经进入公有领域、任何人均可以无偿使用的自由公知技术，被控侵权人当然可以用来对抗侵权指控；处于专有状态的他人专利技术，虽然侵害专有权人的权利，仍然不妨碍被控侵权人用之来对抗本案专利权人，因为本案专利权人对该专有技术并无任何权利可言。“对于已有技术抗辩中所引用的已有技术不必附加太苛刻的限制是符合专利法的立法原理的。专利法保护专利权人的垄断权应当主要限于‘这一个’的技术方案，这就意味着专利权人不能简单地将他人的在先技术作为‘这一个’方案的内容。从这个意义上讲，公知公用的技术既然属于公众，自然不能作为专利权中的禁止权行使的对象。但是没有公用、已经公知的技术不能从专利技术的禁止权范围中排除，对于被控侵权的行为人而言也是不公平的。”其次，在专利法中已经明确采用了“已有技术”的表述。②对已有公知技术本身没有限定条件，没有对不属于“自由公知技术”范畴的那部分“已有公知技术”作出不符合已有公知技术的条件限定，就应视为包括在已有公知技术抗辩的范畴内，否则对认定被控侵权人的已有公知技术抗辩的条件太苛刻。
对于被控侵权人可以用于抗辩的公知技术数量，也有不同的看法。有观点认为引用的公知技术方案应当具有单一性，这样就可以防止被控侵权人将两份或多份相关的已有技术进行简单的组合、拼凑以证明公知技术的存在，而且一个以上的公知技术的组合很有可能是新的未知技术，这些显然已超出司法审查的范围。另外一种观点认为该技术相对于一项技术的创造性而言，既可以是与涉案专利技术完全相同或等同的技术，也可以是相关的已有公知技术的简单组合，或者是已有公知技术加上本领域普通技术人员的专业技术知识的简单组合而成的技术。至于是一个或两个以上的已有公知技术的直接组合，还是已有公知技术加上一个或两个以上简单的技术组合，并不影响最终是否构成等同的认定，只要掌握在是没有经过创造性劳动且属于显而易见的简单组合即可直接认定，没有必要对此附加限制条件。实际上，法院对已有公知技术抗辩中被控侵权技术与已有公知技术是否等同的司法审查而言，判定是否等同不是体现在技术方案组合的数量上，而是把握是否经过创造性劳动且是否显而易见的简单组合。
二、被控侵权物与公知技术的比较
目前，在我国的理论界和司法实践中，对此问题大都无例外地陷入了一个误区，即要求就已
有公知技术分别与涉案专利技术和被控侵权技术逐一进行比较或三者之间的混合比较，以确定已有公知技术在专利技术和被控侵权技术两者之间到底与谁更相似，最后确定是否构成侵权。该理论及判断方法从我国专利法实施至今一直沿用，其可行性并没有引起足够的重视。它实际上是舶来品，并不符合我国的专利侵权审查的实际，其实质是把专利复审委关于已有公知技术抗辩的无效行政审查与法院关于已有公知技术抗辩的司法审查合而为一。虽然它在以美国为代表的西方国家专利侵权等同判定审查中被普遍采用，但是这些国家与我国实行专利行政部门与法院并行审查的执法机制存在很大的差异。在这些国家中，对专利的审查权如美国由联邦巡回上诉法院统一行使。这些国家的法院不仅审查是否构成侵权，而且在同一个案件中直接对涉案专利是否有效进行裁判。因此，它们的法院审查内容不仅要涉及已有公知技术与被控侵权技术是否等同的关系，也要涉及已有公知技术与涉案专利技术之间是否等同的关系，最终作出专利有效与否以及被控侵权人侵权与否的判定。但是该理论及判断方法并不符合我国国情，因为我国实行的专利授权与无效争议由专利行政部门管理，而专利侵权由法院司法审查并行的管理制度。我国法院对已有公知技术抗辩的司法审查不直接审查涉案专利技术与已有公知技术是否相同或等同的问题，也无权直接判定专利是否有效。
虽然如此，美国联邦巡回上诉法院在Wilson Sporting Goods Co. 诉 David Geoffrey & Assoc
s.一案中提出的，如今广为适用的“假想权利要求”（hypothetical claim）的检测办法为我们进行被控侵权物与公知技术比较提供很好的借鉴。按照“假想权利要求”的检测办法，如果专利权人指控等同侵权，他可被要求草拟一项字义上涵盖了被控侵权物的“假想权利要求”，并证明该“假想权利要求”相对于引述的先有技术仍然具有专利性。这样，被控侵权人就可以依赖公知技术来对抗“假想权利要求”的专利性，进而限制等同原则的适用和抗辩专利侵权的存在。按照这一解释方法，当权利要求的保护范围按等同原则被解释为包含了其字义范围之外的等同内容时，还需要判断这一扩展内容是否会导致专利性问题并因此不应当被保护。这一解释方法能够合理地限制等同物的范围的扩展，使得等同物尽可能地实质上等同于权利要求的字义内容，而又区别于公知技术。 按照“假想权利要求”检测方法，开拓性发明专利权利要求显然会具有较宽范围的等同物，而对于组合发明、选择发明、转用发明和用途发明等，可以享有的等同物范围自然会较窄。在以公知技术进行侵权抗辩时，被比较对象是被控侵权物，这时，可以把被控侵权物假想为一份专利申请文件，如果一项技术方案记载的公知技术公开了被控侵权物的技术方案，则该被控侵权物相对于所述公知技术而言缺乏新颖性，即该被控侵权物与所述公知技术相同，因此可以得出不侵权的结论。同理，如果该被控侵权物的技术方案被该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合，则该被控侵权物相
对于所述公知技术而言缺乏创造性。“当被告提出自由已有技术抗辩时，可以仿照专利实质审查的过程，将被控侵权的产品或方法归纳成一个技术方案，形成一个权利要求，与已有技术进行比较，如果比较的结果是被控侵权产品或方法具有专利性，则应当认定侵权，如果不具有专利性，就不构成侵权。”对于被控侵权技术与已有公知技术相比，如果属于实质性的不同，则被控侵权技术与已有公知技术不构成等同，被控侵权人已有公知技术抗辩不成立；如果不是属于实质性的不同，而是相关的已有公知技术的简单组合，或者是已有公知技术加上本领域普通技术人员没有经过创造性劳动的专业技术知识的简单组合而成的技术，则被控侵权技术与已有公知技术之间构成等同，被控侵权人的已有公知技术抗辩成立。
三、公知技术抗辩原则应优先适用
在专利侵权诉讼中，如果被告提出了公知技术抗辩，则优先进行公知技术抗辩，即公知技术抗辩优先适用。法院不必强求被控侵权人申请专利复审程序，而应当继续审理并径直作出判决。是否又向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求，完全凭当事人的意思自治，人民法院无权干涉。并且，人民法院都应该对公知技术抗辩的主张予以审查。
首先，法院在进行等同判定时，主要是在被控侵权技术与已有公众技术之间进行对比。如果
被控侵权技术与已有公知技术相近似构成等同，则已有公知技术抗辩已经成立，法院并不会再去审查与涉案专利技术是否近似构成等同的问题，即使被控侵权技术与涉案专利技术近似落入涉案专利技术的保护范围也在所不问。“此时，无需再对原告的权利要求进行解释和侵权的分析比较，因为无论怎样解释权利要求，都不能把被控侵权人使用的已有公知技术变成原告的专利技术。”因为此时的对比已经没有任何实际意义了。需要说明的是，法院在确定被控侵权技术与已有公知技术特征具体的对比范围时，会以专利权人指控被控侵权人侵犯的专利技术保护范围为确定被控侵权技术与已有公知技术之间对比范围的参照因素。因为被控侵权人已有公知技术抗辩的内容本身必须就被控侵权的具体技术方案，是来源于已有公知技术而不是涉案专利技术逐项作出说明，最终证明被控侵权技术是等同于已有公知技术。需要特别强调的是，该对比仍然是在被控侵权技术与已有公知技术之间展开的，涉案专利仅是对比时确定对比范围的一个参照因素，而不是被控侵权技术与涉案专利技术两者的直接对比。因此，法院应当仅就已有公知技术与被控侵权技术进行对比判定，没有必要单独对已有公知技术与涉案专利技术对比，或者进行三者的混合对比。
其次，法官在民事诉讼的专利侵权诉讼讼中，作为法官必须回答“yes or no”，因为法官不得拒绝裁判案件。根据《专利法》第五十六条的规定，将被控侵权物（产品或方法）与专利权
利要求书相比较，是给出侵权与否结论的一种常见形式，但不能认为这是唯一的形式。一旦被告选择公知技术抗辩，法官就面临着两组关系的比较：第一组关系是被控侵权物与专利权利要求的比较；第二组关系是被控侵权物与公知技术的比较；第一组关系是法院行使司法审判权的常见形式，没有人会提出异议。而上述第二组关系的比较，它以公知技术为参照物，要确定的是被告的被控侵权物是否落入公知技术的范围内，如果落入，则不构成侵权。只不过第一种比较方式是从正面去判断是否侵权，而第二种比较方式是从反面去判断是否侵权，因此不论采取上述哪一种方式，都使得法官可以回答“yes or no”，从而作出判决。但是，为什么要限制在进行第一种比较方式之后，得出等同侵权的情况下，才可以再进行第二种方式的比较呢？如果通过第二组关系的比较，确定了被告的被控侵权物落入公知技术的范围内，不构成侵权，那么先前所进行的第一种比较岂不成了无用功？这样做无疑是舍近求远，既浪费了司法资源，又增加了当事人的诉讼成本。将被控侵权物与公知技术相比较，并不属于专利复审委员会的专管范围，法院进行比较并没有违反职权分离主义，当可自由裁量。被告进行抗辩是其正常的诉讼权利，没有理由对此设置限制。综上，只要被告提出了公知技术抗辩，就应该首先进行上述第二组关系的比较，即被控侵权物与公知技术的比较，一旦被告公知技术抗辩成立，则无须进行上述第一组关系的比较。只有在公知技术抗辩不成立的情况下，才进行上述第一组关系的比较。
再次，被控侵权人为了免受长期讼累之苦，一般不愿意启动专利无效审查程序，而直接向法院提出证据证明自己所使用的技术属于申请日前的公知技术来为自己辩护。第一，由于实用新型实行的是形式审查制，因而使得许多并不具备新颖性或创造性的已有公知技术被授予专利，据专利复审委员会的统计，有50%左右的实用新型被宣告无效，还有相当比例的被宣告部分无效。③即便是实质审查的发明，要求审查员在浩如烟海的中外专利文献和其他出版物中来比较申请技术的新颖性，也几乎是不可能的，不当授予的情形因之在所难免，因此，以专利权均为合法有效作为审理专利侵权纠纷的前提是不现实的。 第二，被控侵权人以公知技术抗辩目的在于证明自己并未侵权，至于专利是否有效与其并无直接利害关系，只要他已提供证据证实使用的是公知技术，法院应当支持其诉请。否则，就会不必要地加大被控侵权人的诉讼成本，
显然有悖公平。况且，公知技术抗辩就是要将现有技术从专利权保护的范围中排除出去，使专利保护范围不能扩大到申请日前的已有公知技术。第三，最高法院的有关司法解释也折射出这种精神，规定如果“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”，法院可以不中止诉讼。“不论神电公司技术与王川专利是否相同，在神电公司提出公知公用技术抗辩事由的情况下，只有在将神电公司技术与公知公用技术对比（即本文所述的第二组关系的比较）得
出否定性结论以后，才能将神电公司技术与王川专利进行异同比较（即本文所述的第一组关系的比较）”。④这就表明，公知技术抗辩优先适用，只有在公知技术抗辩得出否定性结论以后，才按照常规进行被控侵权物与专利权利要求的比较。否则法院就无需等待无效审查的结果，而可以直接认定被控侵权物没有落入专利权的保护范围，判决侵权不成立。
[注释]
①参见杨志敏《专利侵权诉讼中“公知技术抗辩”适用之探讨》，载《专利法研究》国家知识产权局专利法研究所2002年版，第75页。
②《专利法实施细则》第30条 “指专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术”。
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议