Legal Sys t em A nd Soci et y 圈圈翟戳圈圈鬣鍪．．．。竺塑墅!f叁箜尘圭塾垒隈冒专利罪之¨冒充专利行为¨．的入罪 王良豪
摘要目前，我国刑法学界在界定假冒专利罪时存在较大分歧，刑法对假冒专利罪的规定亦存在不合理之处。本文从专利法出发，认为应将冒充专利的行为纳入刑法调整范围，并在立法上予以修改和完善。 关键词假冒专利罪冒充专利行为专利法’
中图分类号：D924．3文献标识码：A文耄编号：1009．0592(2010)11-258-02
根据现行《刑法》第216条的规定，假冒专利罪是指违反专利管理法规，假冒他人专利，情节严重的行为。该法条使用了高度概括的“假冒”一词来描述假冒专利罪的客观行为，但对其具体含义未作界定，因此时常引发争议。随着2008年12月《专利法》第三次修订及2010年实施的新《专利法实施细则》的出台，其舍弃了假冒专利行为与冒充专利行为的区分，将冒充专利的行为纳入到假冒专利的行为内涵之内，统称为假冒专利行为，在此情况下刑法学界对于“冒充专利行为”是否入罪的讨论又再度升温。
一、冒充专利行为的概述
(一)冒充专利行为的概念与特征
冒充专利的行为是指以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。根据2002年公布的《专利法实施细则》第85条的规定(现已修订)具有下列情形之一的为冒充专利行为：“(一)制造或者销售标有专利标记的非专利产品；(二)专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；
(三)在广告或者其它宣传材料中将非专利技术称为专利技术；(四)在合同中将非专利技术称为专利技术；(五)伪照或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件”。由上述冒充专利行为的表现形式看，其共同的特征是：第一，其冒充的“专利”是不存在的、是虚构的，任何单位、组织或个人都未向国家知识产权局申请过该“专利”，更未被授予过该“专利”。第二，其制造、销售的产品或者准备制造、销售的产品并非实施他人的专利技术。因为该专利是虚构的，所以根本不存在实施他人的专利技术的行为。第三，其行为有碍专利管理秩序，但是并没有侵犯他人的专利权。
(二)冒充专利行为与假冒专利行为的区别
通过上述特征的分析，我们不难发现同为作假行为的假冒专利行为与冒充专利行为存在着重大的区别。(1)在专利的真实有效性上两者存在本质区别。假冒专利行为所侵犯的是国家的专利管理制度和他人的专利专用权，因此该行为成立的前提是存在合法有效的专利。而冒充专利的行为是以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为，由于其所冒充的专利根本就不存在，所以其不涉及任何人的
专利专用权，更不会涉及任何专利权人的专利标记权。所以，被假冒的专利是否真实存在是区分两种行为的本质所在。(2)在法律责任的承担上两者存在根本区别。由于刑法将假冒他人专利的行为纳入到规制的范畴作者简介：王良豪，上海大学法学院2009级刑法学专业硕士研究生。
258内，因此假冒他人专利的行为既可能承担民事或行政责任，也有可能被追究刑事责任。而对于冒充专利的行为，由于我国刑法并未将其纳入到规制的范畴内，所以其一般承担民事或行政责任。
二、冒充专利的行为应纳入刑法调整范围
由于2008年12月《专利法》的第三次修订，立法者舍弃了对“假冒专利行为”与“冒充专利行为”的区分，一概统称为“假冒专利的行为”，使“假冒专利的行为”的内涵发生了质的的变化，使人们对于“假冒专利”有了新的认识，但这使得《专利法》中的“假冒专利行为”与刑法中假冒专利罪中的“假冒专利行为”的内涵上产生的冲突。因此，对于原先不被假冒专利罪所调整的“冒充专利的行为”产生了新的思考。笔者基于对法律概念内涵的统一性、立法思维的历史传承以及社会危害性的角度考虑，认为应将冒充专利行为纳入刑法的调整范围。
第一，保持部门法之间法律概念内涵的一致性是一国法律体系和谐、统一的基本要求。法律体系是由各法律部门组成的有机统一体，保持法律体系的协调统一，是实现法治国家的基本条件。而法律部门又是由若干或许多规范性法律文件组成的，每一个规范性法律文件是由法律原则、法律概念、法律技术性规
定和法律规范所组成的。因此，各部门法的法律原则、法律概念、法律规范等应当一致，部门法之间的法律专业用语的内涵和外延应当相同。若一个法律术语在不同部门法之间内涵和外延不一致，必然导致不同部门法之间的不一致，破坏整个法律体系的和谐统一。在这些部门法中，刑法是将违反各部门的行为规定为犯罪，起着“后盾法”的作用。因此，对于犯罪构成中有关法律术语的解释，应当与部门法的解释相一致。若脱离了有关部门法的规定、解释去理解、阐释有关法律术语、概念，必然造成各部门法之间的矛盾、冲突，破坏整个法律体系的协调统一。就假冒专利而言，在《专利法》中主要是指在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号的行为。∞因此，在刑法中，对于假冒专利的理解应当以专利法中的规定为依据，应包括“冒充专利的行为”。
第二，基于立法思维的历史传承的考虑，刑法中的“假冒专利的行为”应当包括“冒充专利的行为”。我国以刑法手段惩处破坏专利管理秩序的立法经历了三个阶段。第一阶段始于1984年
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《专利法》中的附属刑法条款(第63条)，该条款对该犯罪的客观国家的专利法都不区分假冒专利和冒充专利行为，统称为假冒专方面描述为“假冒他人专利”。虽然当时的专利法并没有对“假冒利的行为，而对
于假冒专利的行为大都实行刑事制裁。@之所以他人专利”进行具体界定，但立法者的本意显然是针对的那些专如此，是基于这样一个理论：侵犯专利权一般不会起到欺骗公众利管理工作中时常面对的、违反专利管理秩序的行为。至1997的作用，而对于假冒专利产品，则是欺骗公众的行为，而这种行为年，刑法修订公布，在分则第216条设立了假冒专利罪，其罪状描是可以构成刑事犯罪的。而假冒专利行为所包含的冒充专利的述与1984年《专利法》第63条的表述完全一致，都为“假冒他人行为虽然所冒充的专利事实上是根本不存在的，通常不会涉及任
专利”。因此，在立法者眼中专利法中的“假冒他人专利”的概念与刑法中“假冒他人专利”的概念是一致的。第二阶段是2001年6月15日国务院公布了《专利法实施细则》，其中第84条就“假冒他人专利”行为的四种表现形式作出了明确界定。并且不久之后和最高人民检察院以司法解释的形式对《专利法实施细则》中的“假冒他人专利”的表现形式进行了确认，表明《刑法》中的“假冒他人专利”的行为与《专利法》中的“假冒他人专利”的行为系同～语词，具有相同内涵。第三阶段为2008年12月《专利法》第三次修订及2010年实施的新《专利法实施细则》，其对假冒专利行为的内涵进行了重新界定，使《专利法》与《刑法》在该行为的界定上产生分歧。但根据前两个阶段的立法轨迹，我们可以发现，立法者赋予“假冒他人专利”一词的内涵是前后一致的，并且《刑法》都是依据《专利法》的具体规定而界定的。因此，从这个意义上讲，刑法中所规定的“假冒专利的行为”应该与2010年1月修订的《专利法实施细则》中所规定的是一致的，即刑法中所规定的“假冒专利的行为”也应包括“冒充专利的行为”。
第三，冒充专利行为的社会危害性决定了其应被纳入刑法调整范围。所谓社会危害性是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害和可能造成的损害。②正所谓无危害，则无犯罪，立法者将某种行为纳入到刑法调整的范围皆是以该行为具有社会危害性为前提的。因此，如果某种行为因社会的变化已经没有社会危害性了，立法者亦会将此种行为排除在刑法的惩处之外。所以，社会危害性具有入罪与出罪的双重机能。因此，当某种行为的社会危害性到达了刑法所规定的程度时，立法者就有必要将其纳入到刑法调整的范围内。而冒充专利的行为的社会危害性，与假冒专利的行为相比，是有过之而无不及。行为人在自己的非专利产品的外包装上标上“专利”的字样，其目的是想利用普通消费者对于专利产品的信任和追捧，误导其购买非专利产品，从而从中牟利。冒充专利行为虽未侵犯到任何人的专利专属权，但却严重扰乱了正常的经济秩序，且冒充专利的产品多为劣质产品，若长此以往，必然会使消费者对专利产品失去信任，对拥有真实有效的专利的专利权人造成负面影响。因此，冒充专利行为所具有的社会危害性是显而易见的。所以，有必要将冒充专利行为纳入到刑法调整的范围内。
第四，2008年新修订《专利法》第63条对假冒专利有刑事责任的规定，而假冒专利行为又吸收了以往的冒充专利的行为，因此，冒充专利的行为也应追究刑事责任。而这种规定是借鉴西方发达国家的有关规定。根郑成思教授的介绍，英美法系大多何专利权人的专利权，但往往会对社会公众构成了欺骗。因此，对于欺骗公众的冒充专利行为也可以追究刑事责任。所以，将冒用专利行为纳入刑法的规制范围是借鉴域外法制的相关规定的必然结果。
三、关于“假冒专利罪”的立法建议
随着专利法的修改，《刑法》第216条亦应作相应的修改。目前冒充专利行为的危害性已经不亚于假冒他人专利行为，笔者认为对情节严重的冒充专利行为，也应该追究刑事责任。从美国和英国等欧美发达国家的立法及司法实践中我们可以看到，将冒充专利行为纳入到刑法规制的范围内已经成为这些知识产权大国的立法现实或发展趋势。而这将有利于防止行为人钻法律漏洞，维护社会经济秩序，有效保护消费者、专利权人的利益。对于将冒充专利行为的惩处上升到刑法层面可以有两种手段。一是在今后刑法修改中，应将冒充专利的行为也纳入专利犯罪的调整范围。立法上可以在《刑法》第二百一十六条中增加一款，法律条文可以表述为，“实施冒充专利行为，情节严重的，依照前款处罚”，即在假冒专利罪后增加一款新的罪名——冒充专利罪。二是借鉴英国、美国等国家均不区分假冒专利和冒充专利行为而在法律规定中将两者混同，立法机关也可更简便地对我国刑法进行修改，即将现行法条中的“假冒他人专利”中“他人”二字去掉，然后通过司法解释将冒充专利行为一并纳入假冒专利罪的范畴内。④由于专利法已经做了修改，并选择了英美模式，因此第二种方法更为合适。
四、结语
冒充专利的行为，属于社会欺诈性行为，其危害性不亚于假冒专利的行为，因此有必要将冒充专利的行为纳入到刑法规制的范围内。所以，有必要对《刑法》第216条进行修改，使“假冒专利”的内涵与专利法一致，即将冒充专利的行为纳入到刑法规制的范围内。
注释：
①20l o年版《专利法实施细!f!|J》第85条第1款．
②1与克吕．犯罪通论．武汉大学出版辛{．．2003年版．第20页．
③邦成思．知识产权法．法律出版社．1997年版．第28I页．
④刘宪权，吴允锋．似冒专利罪客观行为的界定与刑法完善．华东政法大学学搬．2006
(1)．第66页．
参考文献：
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【4J J阜民．假冒专利罪章芋干问题研究．2004年吉林大学博士论文．
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