【案由】行政 行政管理范围 行政作为 商标 行政 行政行为种类 行政裁决 【审理法院】北京市高级人民法院
【审理法院】北京市高级人民法院
【审结日期】2020.11.26
【案件字号】(2020)京行终5055号
【审理程序】二审
【审理法官】樊雪王晓颖宋川
【审理法官】樊雪王晓颖宋川
【文书类型】判决书
【当事人】北京住鲜记便利店;国家知识产权局
【当事人】北京住鲜记便利店国家知识产权局
【当事人-公司】北京住鲜记便利店国家知识产权局
【代理律师/律所】尹慧斌北京中细软律师事务所;杨文军北京中细软律师事务所
【代理律师/律所】尹慧斌北京中细软律师事务所杨文军北京中细软律师事务所
【代理律师】尹慧斌杨文军
【代理律所】北京中细软律师事务所
【法院级别】高级人民法院
【字号名称】行终字
【原告】北京住鲜记便利店
【被告】国家知识产权局
【本院观点】2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 【权责关键词】证据
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】根据二审诉讼中查明的事实，引证商标在“肉；蛋"上的注册已经被撤销。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，其申请注册的部分权利障碍已经消失。因此，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，应当由住鲜记便利店负担。 【本院认为】本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相
关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。原审法院和被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反2013年商标法第三十条相关规定的认定并无不当，本院对此予以确认。 根据二审诉讼中查明的事实，引证商标在“肉；蛋"上的注册已经被撤销。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，其申请注册的部分权利障碍已经消失。因此，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，应当由住鲜记便利店负担。 综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此，不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
【裁判结果】一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13944号行政判决； 二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第205171号《关于第33221216号“太行金凤"商标驳回复审决定书》； 三、国家知识产权局针对北京住鲜记便利店就第33221216号“太行金凤"商标提出的驳回复审申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京住鲜记便利
店负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-18 01:00:31
【一审法院查明】经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
【一审法院认为】北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。截至一审开庭审理时，引证商标仍为有效在先申请商标，构成诉争商标获准注册的权利障碍。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的相关规定。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回住鲜记便利店的诉讼请求。
【二审上诉人诉称】住鲜记便利店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标指定使用的“芝麻酱"与引证商标核定使用的“以果蔬为主的零食小吃"未构成类似商品，诉争商标与引证
商标在字体、文字构成、字义和读音等方面差别巨大，未构成近似商标，不会引起消费者的混淆误认。二、引证商标处于连续三年不使用撤销程序中，权利状态待定。综上，诉争商标应予以核准注册。
北京住鲜记便利店与国家知识产权局二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2020)京行终5055号
当事人 上诉人（原审原告）：北京住鲜记便利店，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：田克山，负责人。
委托诉讼代理人：尹慧斌，北京中细软律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文军，北京中细软律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：刘蓉，国家知识产权局审查员。
审理经过 上诉人北京住鲜记便利店（简称住鲜记便利店）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13944号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：住鲜记便利店。
2.申请号：33221216。
3.申请日期：2018年8月30日。
4.指定使用商品：
初步审定商品（第29类，2907；2913-2914组）：牛奶制品；豆腐制品；天然或人造的香肠肠衣。
被驳回部分商品（第29类，2901；2903-2904；2906；2908；2911-2912组）：肉；肉罐头；芝麻酱；蛋；食用油；加工过的坚果；干食用菌。
二、引证商标
1.注册人：辉县市金穗粮油有限责任公司。
2.申请号：13663234。
3.申请日期：2013年12月4日。
4.专用期限至2025年3月13日。
5.核定使用商品（第29类，2901-2906；2908；2910-2912组）：肉；鱼（非活）；鱼罐头；胭脂水果；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；蛋；食用油脂；果冻；干食用菌。
三、被诉决定：商评字[2019]第205171号《关于第33221216号“太行金凤"商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年8月29日。
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