根据有关专利、商标和著作权司法解释的规定，原告起诉他人侵犯其专利权、商标
权或著作权的，如果同时起诉制造商和销售者，在符合级别管辖及最高法院指定集中管辖的前提下，制造商和销售者的住所地及其行为地法院均有管辖权，如果仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告的住所地或其行为地的人民法院有管辖权。但在产品专利侵权诉讼中，原告仅对侵权产品制造者提起诉讼而未起诉销售者，且侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权。只有在销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院才有管辖权。应当说，司法解释的规定是相对明确的，对确定知识产权侵权纠纷案件的管辖法院起到了重要作用，但在近年来的司法实践中，对于如何确定以销售者为共同被告的知识产权侵权诉讼的管辖法院出现了一些新问题，值得进一步研究。 一、如何确定销售者
销售者的确定对于确定知识产权侵权案件的管辖法院具有重要意义，实践中有相当数量的知识产权侵权案件最终都是依据销售者因素来确定管辖法院的，但如何确定销售者却不无争议。在一些管辖权异议案件中，有的制造商声称原告所指控的销售者其实并不以销售为业，仅偶尔从事了销售行为，不能被视为法律和司法解释规定的销售者；有些制造商称其产品是特约销售或专卖店经营，所有的销售者都必须同其签订协议，原告所起诉的销售者不是其特约经销商或者加盟经营者，原告也无相应证据来证明其起诉的销售者
与制造商具有特约销售关系，因此，原告所起诉的销售者是其伪造的，不能成为确立受诉法院管辖权的依据，并据此提出管辖权异议。这就提出了两个问题：销售者是否必须长期从事销售行为或者以销售行为为业如何证明销售者是制造商的销售者，两者之间确实存在制造销售关系
从司法实践来看，销售者的确定大致有两种做法：其一是从权利能力的角度，即只有具有商品经营或者营利性服务的权利能力即主体资格的人，才能成为销售者，其他没有这种主体资格的人，即使从事了销售行为，也不能确定为销售者；其二是从行为性质的角度，只要从事了销售行为，无论其是否具有法定主体资格，均应成为销售者。
本文赞同第一种观点，认为销售者的范围不宜过大。首先，如果从行为性质的角度来认定销售者，必然会大大扩张销售者的范围，任何人有偿出售商品的行为都被视为销售，即使公民个人将自己多余的私人物品出售给他人的偶尔行为也被视为确定司法管辖的销售行为，这无疑会使销售地过于繁多，刺激知识产权滥用现象的蔓延，导致知识产权的滥用问题更为突出，１加剧权利人同社会公众之间的利益冲突和紧张关系，偏离了知识产权衡平保护权利人与社会公众利益的根本宗旨。其次，从司法解释的本意来看，在知识产权纠纷中确定诉讼管辖法院的
以销售者为共同被告的
知识产权侵权诉讼
如何确定管辖
刘晓军／文
销售者应当是指具有合法主体资格并以营利为目的、以销售为业的销售者，不宜将那些没有销售主体资格的、偶尔的、零碎的、私人的交易行为作为知识产权诉讼中的销售者，尽管从行为性质的角度这些人也能成为广义的销售者。根据我国法律的规定，以销售为业的销售者包括企业法人、个体工商户、农村承包经营户及其他组织。除了农村承包经营户外，其他销售者都应在办理工商登记等手续后才能取得销售者主体资格，农村承包经营户也要履行一定的手续，因此，确定销售者的主体资格并不难，主要以其工商登记或其他手续材料作为审查对象。而所谓以销售为业，是指销售者主要的营业范围是销售商品，但并不是要求销售者必须以销售被控侵权产品为业，只要销售者的日常经营活动是销售商品，就可认定为以销售为业。再次，关于制造商和销售者之间的关系，从举证责任的分配来看，原告只要证明被告从事了销售被控侵权产品的行为，就应推定该被告为法律和司法解释规定的销售者，而不应当要求原告就销售者和生产商之间是否具有特约经销商或者加盟经营关系举证。被告如能证明该销售者并不具有合法的主体资格且并不是以销售为业，仅偶尔从事了私人物品的交易行为，则不能认定其为确定管辖法院的销售者。此外，被告如果主张原告指控的销售者销售的被控侵权产品不是其生产的，则不能以此否定受诉法院的管辖权，这是因为该主张是侵权抗辩理由，不是管辖权异议程序的审查内容，应当在侵权诉讼实体审理过程中作为对抗原告侵权主张的理由提出。
二、专利侵权案件中，在销售地法院单独起诉制造商而不起诉销售者的，或者在制造地单独起诉销售者而不起诉制造商的，销售者或制造商能否成为诉讼管辖联结因素
根据《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的相关规定，原告同时起诉制造商和销售者的，制造商和销售者的住所地或其制造行为地、销售行为地法院均有管辖权，原告当然可以选择在销售地法院起诉。但是，如果原告选择在销售地仅起诉制造商而不起诉销售者的，销售地法院是否有管辖权？同样，如果原告选择在制造地仅起诉销售者而不起诉制造商的，制造地法院有无管辖权
第一，如果制造商的住所地或者其制造行为地与销售者的住所地或其销售行为地相同，原告仅起诉制造商而不起诉销售者的，销售者住所地或其销售行为地法院可能取得案件的管辖权，但销售者并不是诉讼管辖的联结因素；原告仅起诉销售者而不起诉制造商的，制造商住所地或其制造行为地法院可能取得案件的管辖权，但制造商并不是诉讼管辖的联结因素。这里具体可分为四种情形，即制造商的住所地与销售者的住所地相同、制造商的制造行为地与销售者的住所地相同、制造商的住所地与销售者的销售行为地相同、制造商的制造行为地与销售者的销售行为地相同。原告仅起诉制造商而不起诉销售者的，在前两种情况下，销售者住所地法院有管辖权是基于销售者住所地与制造商的住所地或制造行为地相同，在后两种情况下，销售者的销售行为地法院有管辖权是基于销售地与制造商的住所地或制造行为地相同。原告仅起诉销售者而不起诉制造商的，在第一、三种情况下制造商的住所地法院可能取得案件的管辖权是基于制造商的住所地与销售者的住所地或者销售行为地相同，在第二、四种情况下，制造商的制造行
为地法院可能取得管辖权是基于制造行为地与销售者的住所地或者销售行为地相同。
第二，如果销售者是制造商的分支机构，且制造行为地和销售行为地不同，如果原告仅在销售地法院起诉制造者，销售地法院是否有管辖权？根据《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第６条第二款的规定：“销售者是制造者的分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权”，应当认为在专利侵权案件中即使销售者是制造商的分支机构且制造行为地和销售行为地不同，如果原告在销售地法院仅起诉制造商的制造行为的，应认定销售地法院无管辖权，只有原告在销售地法院起诉制造商的销售侵权行为或者同时起诉制造者的制造、销售侵权行为的，销售地法院才能取得管辖权。需要指出的是，这里的分支机构是指依法具有从事销售行为的主体资格且受制造商控制但不具有独立民事诉讼主体资格的销售者，如制造商设立的经营部、经销部、办事处、联络处、代理机构、不具有独立民事主体资格的分公司等。
第三，如果销售者是制造商的分支机构，且制造行为地、制造商住所地与销售行为地、销售者住所地均不相同的，原告仅在制造地法院或制造商住所地法院起诉销售者的，制造地法院或制造商住所地法院是否有管辖权？首先，这里的分支机构应当具有民事诉讼主体资格，包括公民、法人或其他组织，这里的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，如依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；法人依法设立并领取营业执照的分支机构等。如果该分支机构没有独立的诉讼主体资格，而原告仍坚持仅起诉作为销售者的该分
支机构的，应认定该起诉没有明确的被告，人民法院应不予受理，已经受理的也应裁定驳回原告起诉。其次，如果销售者是制造商的分支机构且其具有独立的民事诉讼主体资格的，若原告在制造地法院或制造商住所地法院仅起诉该销售者的，制造地法院或制造商住所地法院是否有管辖权，目前法律并无明确规定，在司法实践中有的认为既然销售者有独立的诉讼主体资格，则应以销售地
或者销售者住所地法院为管辖法院，制造地法院或制造商住所地法院无管辖权；有的认为由于销售者是制造商的分支机构，其根据判决承受的权利义务最终都要由制造商承担，故制造地法院或制造商住所地法院应有管辖权。本文认为此时似由销售地法院或销售者住所地法院管辖为宜，而不宜赋予制造地法院对这类案件的管辖权。如果销售侵权行为成立应承担赔偿责任的，也应由销售者承担赔偿责任，至于制造商与销售者的责任划分是其内部事宜，不应成为确定这类案件管辖法院的因素。
第四，如果制造商和销售者均是独立的民事主体，且制造商的住所地或者其制造行为地与销售者的住所地或其销售行为地均不相同的，如果原告仅起诉制造商的，销售者不能成为诉讼管辖的联结因素，即销售者住所地或其销售行为地法院不取得案件的管辖权；同样，如果原告仅起诉销售者而不起诉制造商的，制造商不能成为诉讼管辖的联结因素，即制造商住所地或其制造行为地法院不取得案件的管辖权。
第五，制造商既从事制造行为，又从事销售行为，且制造地和销售地不同的，原告在制造地或销售地同时起诉制造商的制造侵权行为和销售侵权行为，制造地和销售地法院均有管辖权。但如果原告仅在制造
地起诉制造商的销售行为侵权，且制造商住所地与制造行为地不一致的，制造地法院是否具有管辖权同样，如果原告仅在销售地起诉制造商的制造行为，且制造商住所地与销售行为地不一致的，销售地法院是否具有管辖权目前的法律、司法解释对这一问题并未做出明确规定，建议由通过司法解释或其他方式予以明确。本文认为，制造商既从事制造行为，又从事销售行为，且其住所、制造地和销售地均不相同的，原告仅起诉制造商的制造行为的，销售地法院没有管辖权，原告仅起诉制造商的销售行为的，制造地法院没有管辖权，但制造商住所地法院对这两类案件都有管辖权。
需要说明的是，对上述问题的讨论仅限于专利侵权案件，这是因为《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第５条和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第７条作了相同的规定：在侵犯著作权、商标权案件中，“对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。”可见，这两个司法解释已经明确规定，在侵犯著作权、商标权案件中，无论作为共同被告的制造商、销售者是什么关系，原告仅起诉制造商而不起诉销售者的，制造行为地法院取得管辖权，销售行为地法院无管辖权；同样原告仅起诉销售者而不起诉制造商的，销售地法院取得管辖权，制造地法院无管辖权。这一规定并没有象《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》那样区分制造商和销售者之间的具体关系而笼统地确定诉讼管辖的联结因素，显然是其不当之处，但其较强操作性则便利了对这类案件管辖法院的确定。本文认为，无论是著作权民事案
件还是商标权民事案件，也应象专利案件那样适当区分生产者和销售者之间的关系，以恰当确定其诉讼管辖法院。事实上，司法实践已经注意到商标侵权案中生产者和销售者的关系，开始研究销售者的独立诉讼地位，２这对准确界定这类案件的管辖法院是有利的。
三、如何确定销售地
在侵犯知识产权诉讼中，销售侵权产品是一种独立的侵权行为，原告同时起诉销售者和其他侵权行为人的，销售地法院可能取得对整个案件的管辖权。但是，在司法实践中如何确定销售地却不无争议。
第一、销售地是否区分为实施地和结果地
将行为的实施地和结果地作为诉讼管辖联结因素是我国刑法和刑事诉讼法中采用的管辖确定原则。我国《刑法》第６条规定：“犯罪的行为或者结果地有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”我国司法机关将因此而取得对该刑事案件的管辖权。在民事侵权诉讼中，也将侵权行为地分为侵权行为发生地和侵权结果发生地之分，且两者都是确定侵权诉讼管辖法院的联结因素。在销售侵权产品的侵犯知识产权诉讼中，根据有关司法解释的规定，只有专利侵权案件的销售侵权行为地区分了销售实施地及其结果发生地，３侵犯商标权、著作权案件均未将侵权产品销售行为的结果地作为侵权行为地。４从司法实践来看，如何认定专利侵权产品销售行为结果地存在不同做法，并且导致了确定管辖法院的混乱。有的认为销售行为结果地就是销售合同的履行地；有的认为销
售行为结果地就是侵权产品的交付地；有的认为原告起诉时侵权产品在哪儿，哪儿就是销售行为结果地。
本文认为：首先，侵权行为的结果地，应当是指该侵权结果的直接发生地，该侵权结果与侵权行为具有直接联系。在侵犯专利权、商标权、著作权案件中，销售侵权行为地只能是销售行为实施地，而不能是销售行为的结果发生地，或者说销售行为的实施地完全吸收了其结果发生地，销售行为的实施地就是其结果发生地。“对于通过制造而产生的侵权行为，制造地或出版地可认定为侵权行为实施地，而侵权结果地则应当按照销售地进行确认，而不能以接收侵权产品的所在地来确认。”５这是因为构成销售行为的实施就是交付侵权产品的行为，销售行为的结果就是侵权产品的交付，销售行为的实施地和结果地基本上是重合的，区分销售行为的实施地和结果地并无实际意义。其次，司法实践中有的以侵权产品的对价货款支付地作为销售行为的实施地或者结果发生地，还有的以起诉时侵权产品的所在地为销售行为的结果地，都是
不恰当的。在销售行为结束后，在销售侵权行为与侵权产品所在地之间必然存在其他中间行为，如携带、运输行为。此时无论侵权产品被带到什么地方，都不是销售行为的结果地，而是该中间行为的结果地。再次，侵权产品可能被购买者带到任何地方，如果这些地方的法院都因此而取得诉讼管辖权，则原告几乎可以选择其认为恰当的任何法院起诉，现有的知识产权诉讼管辖规则将毫无意义。也许正是认识到这一点，在后发布施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《
关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》均一致改变了在先发布实施的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》将销售行为的结果地作为确定诉讼管辖法院的做法。
第二、销售行为通常以销售合同的存在为前提，而销售合同涉及到的合同行为地较多，何以确定销售行为地通常说来，销售合同涉及到双方当事人所在地、标的物所在地、合同签订地、合同履行地等，在知识产权诉讼中的销售地应当是指合同履行地。当然，合同的履行地有约定履行地和实际履行地之分，对于销售侵权产品侵犯知识产权的，应以实际履行地作为销售地，而不能以未实际履行的约定履行地作为销售行为地。此外，对于即时履行的买卖合同而言，双方当事人同时同地付款交货，其货款支付地和商品交货地通常是统一的，以之作为销售地并无争议。但是，如果付款、交货行为不是在同地履行的，如何确定销售行为地？
本文认为此时应以侵权商品交付地而不是付款地为销售行为地，这是因为在侵犯知识产权诉讼中，是销售侵权产品的行为而不是支付货款的行为构成对知识产权的侵害，以付款地作为销售行为地依据不足，只能以侵权产品的交付地作为其销售地。至于侵权产品交付地的确定，侵权产品是不动产的，不动产所在地为交付地；侵权产品是某种服务的，以该服务的实际提供地或实施地为交付地；侵权产品是其他标的且已实际交付的，则其实际交付地即为交付地；侵权产品尚未实际交付的，以履行交付义务一方所在地为交付地。
第三、对于许诺销售侵犯专利权行为，如何确定销售地
原告起诉许诺销售行为侵犯其权利的，许诺销售者的住所地或其许诺行为地法院具有管辖权，其中许诺行为地是指许诺销售者发布许诺销售的广告行为地、侵权产品销售合同的签订地等。值得注意的是，许诺销售中涉及的侵权产品的约定交付地法院能否取得管辖权？如许诺销售人承诺将在甲地向购买人交付侵权产品，原告能否向甲地法院起诉该许诺销售行为现行法律及司法解释并未对这一问题作出明确规定。
本文认为许诺销售行为实际上只有许诺行为而没有销售行为，许诺行为已实际发生而销售行为尚为发生，因
此，在确定管辖时似不宜以许诺销售行为约定的销售地为诉讼管辖联结点，即许诺销售行为约定的销售地法院不能取得诉讼管辖权。
第四、新商务模式下如何确定销售行为地
一般认为，销售行为实际发生在什么地方，该地就是销售行为地，但由于销售是商品与货币互易的商业行为，对于商品与货币同时同地交付的即时销售行为而言，其销售行为地相对来说比较容易认定，即其实际交付地即为侵权行为地，但对于一些新兴的销售模式，如电子商务中如何确定销售行为地
本文认为，电子商务主要是改变了人们的交易习惯，尤其是改变了交易合同的签订方式及商品交付方式、货款支付方式，但并未改变商品通过交易进行流通的本质。事实上，大量的电子商务是采用邮购或其他专人送货等方式实现商品流通的，在购买者与销售者之间依然存在一个销售合同法律关系，该合同的履行地可以认为是销售行为地。至于如何判断其履行地，应依不同的付款及交货方式而定。一般说来，除当事人有特别约定外，对于货到付款的，应以收货地为销售地；对于款到交货的，应以交货地为销售地。
（作者单位：北京市高级人民法院）注释：
１．郭禾等：“专利权滥用的法律规制”，载《〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三次修改专题研究报告》（中卷），国家知识产权局条法司编，知识产权出版社２００６年４月第１版，第１１６８页。
２．余晖：“商标侵权案中销售者独立之诉讼地位”，载《人民法院报》２００５年９月２８日，“理论与实践”周刊Ｂ版。
３．２００１年７月１日起施行的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第５条规定：“侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专
利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。”
４．与《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》同等地位并在其后发布施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》均无类似规定。
５．罗艺方：“跨国知识产权侵权管辖原则的新发展——
—对传统地域管辖原则的突破”，载《政法学刊》２００３年第３期，第２３页。
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