（2017年9⽉15⽇，官墨蓝，专利复审委员会）
上期笔记外观设计专利的侵权判定介绍了外观设计专利侵权的法律依据、保护范围界定、侵权对⽐因素权重等内容。本期外观设计专利的侵权判定实例是最⾼院发布的2015年知识产权⼗⼤案例之⼀。除官⽼师的讲解外，酱油君另外做了⼀些功课，在案例中加了批注。全⽂8200+字，有时间的慢慢看，没时间（没耐⼼）的挑着看。 原告：德国⾼仪股份有限公司，200930193487.X号外观设计专利（⼿持淋浴喷头）的专利权⼈。设计图⽚如下图左。
被告：浙江健龙卫浴有限公司，丽雅系列卫浴产品。产品照⽚如下图右。 案例时间轴
2009年06⽉：德国⾼仪股份有限公司申请⼿持淋浴喷头外观设计专利。
2010年05⽉：获得外观设计专利授权，专利号ZL200930193487.X。
2012年09⽉：⾼仪股份有限公司办理了外观设计专利合法有效状态的公正及证据保全。
2012年11⽉：⾼仪股份有限公司以浙江健龙卫浴有限公司⽣产、销售和许诺销售的丽雅系列等卫浴产品侵害其“⼿持淋浴喷头”外观设计专利权为由，向浙江省台州市中级⼈民法院（⼀审法院）提起侵权诉讼，请求判令浙江健龙卫浴有限公司⽴即停⽌被诉侵权⾏为，销毁库存的侵权产品及专⽤于⽣产侵权产品的模具，并赔偿⾼仪公司经济损失20万元。
2012年12⽉：浙江省台州市中级⼈民法院（⼀审法院）对案件进⾏了证据保全。
2013年03⽉：浙江省台州市中级⼈民法院（⼀审法院）作出（2012）浙台知民初字第573号民事判决，驳回⾼仪股份公司诉讼请求。⾼仪股份公司上诉。
2013年09⽉：浙江省⾼级⼈民法院（⼆审法院）作出（2013）浙知终字第255号民事判决：撤销浙江省台州市中级⼈民法院（2012）浙台知民初字第573号民事判决；责令浙江健龙卫浴有限公司⽴即停⽌制造、许诺销售、销售侵害⾼仪股份公司“⼿持淋浴喷头”外观设计专利权的产品的⾏为，销毁库存的侵权产品；责令浙江健龙卫浴有限公司赔偿⾼仪股份公司经济损失（含⾼仪股份公司为制⽌侵权⾏为所⽀出的合理费⽤）⼈民币10万元。浙江健龙卫浴有限公司不服，提起再审申请。
2014年12⽉：最⾼⼈民法院裁定提审本案。
2015年08⽉：最⾼⼈民法院作出（2015）民提字第23号民事判决，撤销⼆审判决，维持⼀审判决。
注：这个外观设计侵权案件的时间轴可以说是⽐较完整且具有参考价值的，从申请到获权约1年、从提起诉讼到⼀审判决约半年、从上诉到⼆审判决约半年、从申请再审到最终判决约2年。前前后后五六年，很多创业公司可是熬不过五六年就破产了。从时间跨度上说，侵权诉讼属于⼤中型企业的游戏。
浙江省台州市中级⼈民法院（⼀审法院）观点
涉案专利及被控侵权产品属于同类产品，从整体上看，⼆者的相同之处在于：均是由喷头头部和⼿柄两个部分组成，被控侵权产品头部出⽔⾯的形状与涉案专利相同，均表现为出⽔孔呈放射状分布在两端圆、中间长⽅形的区域内，边缘呈圆弧状。
两者的不同之处在于：
①被控侵权产品的喷头头部四周为斜⾯，从背⾯向出⽔⼝倾斜，⽽涉案专利主视图及左视图中显⽰其喷头头部四周为圆弧⾯；
②被控侵权产品头部的出⽔⾯与⾯板间仅由⼀根线条分隔，涉案专利头部的出⽔⾯与⾯板间由两条线条构成的带状分隔；
③被控侵权产品头部出⽔⾯的出⽔孔分布⽅式为弧线状分布，涉案专利为跑道状分布；
④涉案专利的⼿柄上有长椭圆形的开关设计，被控侵权产品没有；
⑤涉案专利中头部与⼿柄的连接虽然有⼀定的斜⾓，但⾓度很⼩，⼏乎为直线形连接，被控侵权产品头部与⼿柄的连接产⽣的斜⾓⾓度较⼤；
⑥从涉案专利的仰视图看，⼿柄底部为圆形，被控侵权产品仰视的底部为曲⾯扇形，涉案专利⼿柄下端为圆柱体，向与头部连接处⽅向逐步收缩压扁呈扁椭圆体，被控侵权产品的⼿柄下端为扇⾯柱体，且向与喷头连接处过渡均为扇⾯柱体，过渡中的⼿柄中段有弧度的突起；
⑦被控侵权产品的⼿柄底端有⼀条弧形的装饰线，将⼿柄底端与产品的背⾯连成⼀体，涉案专利的⼿柄底端没有这样的设计；
⑧涉案专利头部和⼿柄的长度⽐例与被控侵权产品有所差别，两者的头部与⼿柄的连接处弧⾯亦有差别。
综上，根据⼀般消费者的知识⽔平和认知能⼒，淋浴喷头产品包括头部和⼿柄两个主要部分，两者各⾃的设计特征以及两者的连接⽅式和⽐例⼤⼩，在产品使⽤时均容易被直接观察到，是构成淋浴喷头产品整体视觉效果的基础，赋予该类产品设计美感。涉案专利及被控侵权产品有实质性差异，不构成侵权。 注：⼀审法院在8个⽅⾯总结了被控侵权产品与涉案专利的区别设计特征，是较为全⾯和具体的。这8个⽅⾯的区别设计特征在后⾯的⼆审和再审过程中是⾮常关键的考虑因素。
浙江省⾼级⼈民法院（⼆审法院）观点
虽然⼀审判决归纳的被诉侵权设计与涉案专利设计的区别点⼤致存在，但侵权⽐对并⾮是区别点的简单罗列和累加，⽽应严格秉承“整体观察、综合判断”的⽐对原则。
⾼仪公司明确其跑道状的出⽔⾯为专利的设计特征和视觉要部，⽽跑道状出⽔⾯确为涉案专利最具可识别度的设计，且占据了主要的视域⾯积，并能带来较为独特的设计美感，应作为区别于现有设计的设计特征予以重点考虑。⽽被诉侵权设计正是采⽤了与之⾼度相似的出⽔⾯设计，具备了涉案专利的该设计特征。⼆者在淋浴喷头的整体轮廓、喷头与把⼿的长度分割⽐例等⽅⾯也⾮常相似。把⼿上的推钮则主要为功能性设计特征，对装饰效果不构成实质性影响，构成侵权。
注：⼆审法院虽然主张“整体观察、综合判断”的对⽐原则，但是酱油君认为⼆审法院在实际判断过程中过于权重“跑道状出⽔⾯”这个设计特征⽽忽略了其他的设计特征，并且对“跑道状出⽔⾯”这个设计特征的功能性/装饰性属性上出现⼀些认识错误，反⽽没有贯彻“整体观察、综合判断”的对⽐原则。嗯，还是看最⾼院的观点吧。
最⾼⼈民法院（再审）观点
⼀. 争议焦点
被诉侵权产品外观设计是否落⼊涉案外观设计专利权的保护范围。
⼆. 法律依据
❶专利法第59条第2款
外观设计专利权的保护范围以表⽰在图⽚或者照⽚中的该产品的外观设计为准，简要说明可以⽤于解释图⽚或者照⽚所表⽰的该产品的外观设计。
❷ “司法解释⼀”第8条
在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采⽤与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，⼈民法院应当认定被诉侵权设计落⼊专利法第五⼗九条第⼆款规定的外观设计专利权的保护范围。
❸ “司法解释⼀”第10条
⼈民法院应当以外观设计专利产品的⼀般消费者的知识⽔平和认知能⼒，判断外观设计是否相同或者近似。
❹ “司法解释⼀”第11条
认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进⾏综合判断。
对于主要由技术功能决定的设计特征，应当不予考虑。
产品正常使⽤时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上⽆差异的，⼈民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上⽆实质性差异的，应当认定两者近似。
三. 判决书内容
本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，均为淋浴喷头类产品，因此，本案的关键问题是对于⼀般消费者⽽⾔，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似，具体涉及以下四个问题：
注：这部分论述的出发点⽴⾜于“司法解释⼀”第8条。虽然最⾼院纠正了⼆审法院的结论，作出了与⼀审法院相同的结论，但是酱油君认为，作为知识产权法律⼈，对案件的阅读理解能⼒和学习作出正确结论的思维过程是最关键和重要的。所以，各位⼩伙伴们值得花⼀点时间，仔细体味下⾯的思维过程：❶论
述涉案外观设计专利的设计特征→❷论述涉案外观设计专利产品易被观察到的部位→❸论述专利权⼈主张的设计特征之外的特征→❹得出两者是否相同或近似的结论。
01
关于涉案授权外观设计的设计特征
外观设计专利制度的⽴法⽬的在于保护具有美感的创新性⼯业设计⽅案，⼀项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的设计特征。
通常情况下，外观设计的设计⼈都是以现有设计为基础进⾏创新。对于已有产品，获得专利权的外观设计⼀般会具有现有设计的部分内容，同时具有与现有设计不相同也不近似的具有创新性的设计内容，从⽽满⾜专利法第⼆⼗三条所规定的实质性授权条件。
由于设计特征的存在，⼀般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，因此，其对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，⼀般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。
注：这⼀段论述逐步引⼊了“司法解释⼀”第11条。将“是否相同或者近似”这个形⽽上的概念通
过“司法解释⼀”第11条转化到可分析可对⽐的“设计特征”这个概念上。
对于设计特征的认定，⼀般来说，专利权⼈可能将设计特征记载在简要说明中，也可能会在专利授权确权或者侵权程序中对设计特征作出相应陈述。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，专利权⼈应当对其所主张的设计特征进⾏举证。另外，有关审查⽂档的相关记载对确定设计特征有着重要的参考意义。
因此，⽆论是专利权⼈举证证明的设计特征，还是通过授权确权有关审查⽂档记载确定的设计特征，如果第三⼈提出异议，都应当允许其提供反证予以推翻。⼈民法院在听取各⽅当事⼈质证意见的基础上，对证据进⾏充分审查，依法确定授权外观设计的设计特征。
注：这⼀段论述主要讲了“设计特征”得来的程序公正性，具体包括专利权⼈主张、专利权⼈举证、第三⼈异议、⼈民法院听取质证意见并充分审查等。
本案中，专利权⼈⾼仪公司主张跑道状的出⽔⾯为涉案授权外观设计的设计特征，健龙公司对此不予认可。对此，法院⽣效裁判认为：
⾸先，涉案授权外观设计在简要说明中没有记载其设计特征。在针对涉案授权外观设计的⽆效宣告请求审查程序中，专利复审委员会作出第17086号决定，认定涉案授权外观设计与最接近的对⽐设计证据1相⽐：“从整体形状上看，与在先公开的设计相⽐，本专利喷头及其各⾯过渡的形状、喷头正⾯出⽔区域的设计以及喷头宽度与⼿柄直径的⽐例具有较⼤差别，上述差别均是⼀般消费者容易关注的设计内容”，即该决定认定喷头出⽔⾯形状的设计为涉案授权外观设计的设
计特征之⼀。
其次，健龙公司虽然不认可跑道状的出⽔⾯为涉案授权外观设计的设计特征，但是在本案⼀、⼆审诉讼中其均未提交相应证据证明跑道状的出⽔⾯为现有设计。本案再审审查阶段，健龙公司提交200630113512.5号淋浴喷头外观设计专利视图拟证明跑道状的出⽔⾯已被现有设计所公开，经审查，该外观设计专利公告⽇早于涉案授权外观设计申请⽇，可以作为涉案授权外观设计的现有设计，但是其主视图和使⽤状态参考图所显⽰的出⽔⾯两端呈矩形，其出⽔⾯并⾮跑道状。
因此，对于健龙公司关于跑道状出⽔⾯不是涉案授权外观设计的设计特征的再审申请理由，本院不予⽀持。
注：这⼀段根据上⼀段的程序认定了“设计特征”，⾼仪公司主张“跑道状出⽔⾯”为设计特征，这个主张是很不错的，跑道状出⽔⾯对于⼿持淋浴喷头来说，是⾯积最⼤、最容易被直接观察到且是被控侵权产品与之区别最⼩的部位，这个主张有利于侵权认定成⽴。作为对⽴⽅，健龙公司对此⾃然持不认可态度。最终⼈民法院根据⾼仪公司的主张以及健龙公司的反证等综合确定了本案的“设计特征”之⼀是“跑道状出⽔⾯”。
2
关于涉案授权外观设计产品正常使⽤时容易被直接观察到的部位
本案中：⾸先，涉案授权外观设计是淋浴喷头产品外观设计，淋浴喷头产品由喷头、⼿柄构成，⼆者在整个产品结构中所占空间⽐例相差不⼤。淋浴喷头产品可以⼿持，也可以挂于墙上使⽤，在其正常使⽤状态下，对于⼀般消费者⽽⾔，喷头、⼿柄及其连接处均是容易被直接观察到的部位。
其次，第17086号决定认定在先申请的设计证据2与涉案授权外观设计采⽤了同样的跑道状出⽔⾯，但是基于涉案授权外观设计的“喷头与⼿柄成⼀体，喷头及其与⼿柄连接的各⾯均为弧⾯且喷头前倾，此与在先申请的设计相⽐具有较⼤的差别，上述差别均是⼀般消费者容易关注的设计内容”，认定⼆者属于不相同且不相近似的外观设计。
可见，淋浴喷头产品容易被直接观察到的部位并不仅限于其喷头头部出⽔⾯，在对淋浴喷头产品外观设计的整体视觉效果进⾏综合判断时，其喷头、⼿柄及其连接处均应作为容易被直接观察到的部位予以考虑。
注：这⼀段主要论述涉案外观设计专利产品易被观察到的部位不仅包括出⽔⾯，还包括⼿柄等处，其实还是⽴⾜于“司法解释⼀”第11条中的“产品正常使⽤时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。” 经过这样的论述，“跑道状出⽔⾯”这个设计特征的侵权因素⽐对权重在某种程度上就降低了，毕竟⼿柄也容易被观察到，这考虑对健龙公司是利好的。
PS：第17086号决定是专利复审委针对涉案授权外观设计的⽆效宣告请求审查程序作出的决定。
3
关于涉案授权外观设计⼿柄上的推钮是否为功能性设计特征
外观设计的功能性设计特征是指那些在外观设计产品的⼀般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯⼀决定⽽不考虑美学因素的特征。通常情况下，设计⼈在进⾏产品外观设计时，⼤多数情况下均兼具功能性和装饰性，设计者会在能够实现特定功能的多种设计中选择⼀种其认为最具美感的设计，⽽仅由特定功能唯⼀决定的设计只有在少数特殊情况下存在。
因此，外观设计的功能性设计特征包括两种：⼀是实现特定功能的唯⼀设计；⼆是实现特定功能的多种设计之⼀，但是该设计仅由所要实现的特定功能决定⽽与美学因素的考虑⽆关。对功能性设计特征的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制⽽不具有可选择性，⽽在于外观设计产品的⼀般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，⽽不需要考虑该设计是否具有美感。
⼀般⽽⾔，功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响；⽽功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响相对较⼤，反之则相对较⼩。
注：本段还是⽴⾜于“司法解释⼀”第11条的“对于主要由技术功能决定的设计特征，应当不予考
虑。”既然涉案外观设计专利产品易被观察到的部位不仅包括跑道状出⽔⾯，还包括⼿柄，如果⼿柄能够被纳⼊设计特征的考虑范围，根据“司法解释⼀”第11条，还需要不属于技术功能决定的设计特征才⾏。
本案中，涉案授权外观设计与被诉侵权产品外观设计的区别之⼀在于后者缺乏前者在⼿柄位置上具有的跑道状推钮设计。推钮的功能是控制⽔流开关，是否设置推钮这⼀部件是由是否需要在淋浴喷头产品上实现控制⽔流开关的功能所决定的，但是，只要在淋浴喷头⼿柄位置设置推钮，该推钮的形状就可以有多种设计。
当⼀般消费者看到淋浴喷头⼿柄上的推钮时，⾃然会关注其装饰性，考虑该推钮设计是否美观，⽽不是仅仅考虑该推钮是否能实现控制⽔流开关的功能。涉案授权外观设计的设计者选择将⼿柄位置的推钮设计为跑道状，其⽬的也在于与其跑道状的出⽔⾯相协调，增加产品整体上的美感。
⼆审判决认定涉案授权外观设计中的推钮为功能性设计特征，适⽤法律错误。
注：这⼀段，具体解释⼿柄上的推钮不属于“技术功能决定的设计特征”。推钮可以有多种形状，具体设计为涉案专利的跑道状就不必然是“控制⽔流”这个技术功能决定的了。结果就是，⼿柄能够被纳⼊设计特征的考虑范围，降低了“跑道状出⽔⾯”这个设计特征的侵权对⽐因素的权重。
4
关于被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否构成相同或者近似
本案中，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相⽐，其出⽔孔分布在喷头正⾯跑道状的区域内，出⽔孔的数量及其在出⽔⾯两端的分布与涉案授权外观设计存在些许差别。关于两者的区别设计特征，⼀审法院归纳了⼋个⽅⾯，对此双⽅当事⼈均⽆异议。
对于这些区别设计特征，⾸先，如前所述，第17086号决定认定涉案外观设计专利的设计特征有三点：⼀是喷头及其各⾯过渡的形状，⼆是喷头出⽔⾯形状，三是喷头宽度与⼿柄直径的⽐例。除喷头出⽔⾯形状这⼀设计特征之外，喷头及其各⾯过渡的形状、喷头宽度与⼿柄直径的⽐例等设计特征也对产品整体视觉效果产⽣显著影响。
虽然被诉侵权产品外观设计采⽤了与涉案授权外观设计⾼度近似的跑道状出⽔⾯，但是，在喷头及其各⾯过渡的形状这⼀设计特征上，涉案授权外观设计的喷头、⼿柄及其连接各⾯均呈圆弧过渡，⽽被诉侵权产品外观设计的喷头、⼿柄及其连接各⾯均为斜⾯过渡，从⽽使得⼆者在整体设计风格上呈现明显差异。
另外，对于⾮设计特征之外的被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计相⽐的区别设计特征，只要其⾜以使两者在整体视觉效果上产⽣明显差异，也应予以考虑。
注：在喷头部分，从⼀审法院归纳的8个⽅⾯出发，结合专利复审委员会的意见，进⼀步认定设计特征。除了⾼仪公司⾃⼰主张的设计特征“跑道状出⽔⾯”以外，还包括喷头及其各⾯过渡的形状等设计特征。“跑道状出⽔⾯”这个设计特征的侵权对⽐因素的权重降低。
其次，淋浴喷头产品的喷头、⼿柄及其连接处均为其正常使⽤时容易被直接观察到的部位，在对整体视觉效果进⾏综合判断时，在上述部位上的设计均应予以重点考查。具体⽽⾔，涉案授权外观设计的⼿柄上设置有跑道状推钮，⽽被诉侵权产品⽆此设计，因该推钮并⾮功能性设计特征，推钮的有⽆这⼀区别设计特征会对产品的整体视觉效果产⽣影响；涉案授权外观设计的喷头与⼿柄连接产⽣的斜⾓⾓度较⼩，⽽被诉侵权产品的喷头与⼿柄连接产⽣的斜⾓⾓度较⼤，从⽽使得两者在左视图上呈现明显差异。
正是由于被诉侵权产品外观设计未包含涉案授权外观设计的全部设计特征，以及被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计在⼿柄、喷头与⼿柄连接处的设计等区别设计特征，使得两者在整体视觉效果上呈现明显差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权产品外观设计未落⼊涉案外观设计专利权的保护范围。
注：在喷头以外的⼿柄及喷头⼿柄连接处的部分，还包括推钮、连接斜⾓等设计特征。“跑道状出⽔⾯”这个设计特征的侵权对⽐因素的权重⼜降低了。
⼆审判决仅重点考虑了涉案授权外观设计跑道状出⽔⾯的设计特征，⽽对于涉案授权外观设计的其他设计特征，以及淋浴喷头产品正常使⽤时其他容易被直接观察到的部位上被诉侵权产品外观设计与涉案授
权外观设计专利的区别设计特征未予考虑，认定两者构成近似，适⽤法律错误，本院予以纠正。
综上，健龙公司⽣产、许诺销售、销售的被诉侵权产品外观设计与⾼仪公司所有的涉案授权外
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