◆孙 俊
（江苏常州市钟楼区人民法院，江苏常州213000）
ʌ摘要ɔ在认定商标侵权的过程中，要对商标相同与商标近似、相关公众、类似商品、服务与商品与服务的类似等相关因素进行分析，在此基础上对商标侵权案件进行进行司法判定。分析商标侵权案件的判定原则和处理流程，对于解决商标侵权纠纷具有重要的现实意义。 ʌ关键词ɔ商标侵权；相关因素；商标近似；司法判定
一㊁商标侵权认定的相关因素分析
（一）商标相同与商标近似
根据《商标法》的规定看出，对侵犯商标权行为的认定与
判断商标的相同与近似实则密切相关。《商标法》第五十七条
第一、二款规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用
权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注
册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种
商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用
与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。而对
何为商标相同或者近似，怎么判断商标相同或近似，法律、法
规其实并没有更具体的规定。根据《关于审理
商标民事纠纷适用法律问题的若干解释》（以下简称《若干解
释》）第九条的规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的
商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二
者在视觉上基本无差别。其含义是指，从一般消费者的角度
凭视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相
同。《若干解释》第九条第二款规定，《商标法》第五十二条第
（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册
商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜
，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、
颜组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为
其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓
商标近似，是构成注册商标的各个要素相近似。但哪些属于
应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不
统一。《若干解释》第九条的规定界定了这些要素：文字的字
形、读音、含义；图形的构图、颜；各要素组合后的整体结
构。对立体商标，则存在：立体形状、颜组合等。商标相
近似的效果，应当达到容易使相关公众对所标识商品的来源产
生误认，或者与此种来源于注册商标所标识的商品等有某种特
定的联系。
（二）相关公众
根据《商标法》的规定，判断商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准，因此，划定相关公众的范围就十分重要。《若干解释》第八条对《商标法》中规定的“相关公众”作了规定，《商标法》所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，《商标法》规定的相关公众包括两部分：一是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，也就是最终消费者；二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众。不是两部分人都涉及才构成《商标法》所称的相关公众。《若干解释》这样规定，不但符合我国商品、服务市场的实际情况，也与我国加入的国际公约规定的通行做法相一致。（三）类似商品、服务与商品与服务的类似在处理侵犯
商标权纠纷案件中，对所涉及的商品或者服务是否为同种或者类似，是认定是否商标侵权行为的又一重要事实。一般地说，同种商品和服务容易认定；类似商品和服务则要复杂得多。首先要解决的是判断类似的标准是什么，该标准都由哪些要素构成。《若干解释》第十一条界定了类似商品、类似服务和商品与服务的类似，该条第一款规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。该条第二款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。该条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。据此，判断类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等；判断类似服务的要素包括服务目的、内容、方式、对象等。同时，相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定联系、容易造成混淆的，也构成类似商品或者类似服务。对商品与服务之间存在使相关公众认为存在特定联系，容易造成混淆的，规定为构成商品与服务的类似。在审理商标侵权案件中，法官判断是否为类似商品时，是否受《商标注册用商品和服务
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国际分类表》、《类似商品和服务区分表》商品服务分类的约
束，是否以商品国际分类表确定类似商品或者服务进而判断商
标侵权，实际部门和知识产权学术界的认识已经趋于统一，并
且取得的共识符合国际上相关问题判断的标准。《若干判断》
第十二条采纳了这种见解，此次明确规定，人民法院依据《商
标法》第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否
类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和
服务国际分类表》、《类似商品和服务区分
表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。所谓相关公众
的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和
一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判
断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具
体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一
起从整体上进行考量。同时可以参照商品服务的分类表的分
类。一般地说，分类表和区分表最主要的功能是在商标注册
时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来
不尽一致。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据，
仅可以作为判断商品类似的参考。
二、商标侵权的判定方法与认定原则
法院依据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，认定
商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准
这是要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为
标准判断。商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服
务时便于识别这些商品和服务，以及他们的来源。商标相同
或者近似也一般发生在市场中，受影响的主要是相关的消费者
和特定经营者。所以处理案件在认定甄别商标相同、近似时，
判断注意力也应当回归到此种情景，也要以相关消费者和特定
经营者的注意力为标准。这种注意力不是该领域相关专家所
具有的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严
的情况。但也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费
者的注意力，以他们的注意力判断又可能施之过宽，可能出现
漏掉已经构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者
中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标
准。这就涉及行为主体的一种行为能力的判断，审判实践中
也称为认定商标相同或近似的主观标准。法官在分析判断和
采纳有关证据作为定案依据和产生心证过程中，都要坚持以相
关公众一般注意力的标准。
（二）准确地掌握对商标相同或者近似的整体、要部和隔
离的比对方法
既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的
比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行按照消费者
在市场中对商标的感知规律，审判和行政执法实践中常常。
运用商标整体、要部比对和将商标隔离开比对的方法，来判断
商标的相同，特别是商标的类似。
整体比对，又称为商标整体观察比较，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因为商标作为商品或者服务的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此而产生的整体视觉，仍有可能使消费
者产生误认，就应当认定为近似商标。反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。要部比对，又称为商标主要部分观察比较，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是对整体比对的补充。此种比对方法也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。隔离比对，又称为对商标的隔离观察比较，是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方
法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。一般地说，消费者寻自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中，不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见到的商标的比较。在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，更能够真实地反映出被控商标所造成混淆的可能性和程度。将两个商标放在一起进行比对，不同于消费者在市场中实际购买交易的情况，有可能使法官更关注两个商标的不同点，不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。所以，在认定商标相同或者相近时，应当综合采用上述比对方法，关注商标的整体给消费者的感受，用时要比对商标的主要部分，并将被控侵权商标与注册商标隔离比对。采用这样方法，可以更科学准确地判断侵权行为，从而保障纠纷处理的质量。（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度根据《商标法》第九条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。显著性，又称为识别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标611
的构成要件，是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于
注册商标来说，应当都具有显著性，但实践中，其显著性仍旧
存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强，如用文
字、拼音字母等，可以组合成并未实际存在的文字字义，属于
生造的文字，被控商标的“搭车”近似，很容易认定。对于显
著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以
判断。除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也
密切相关。依据商标对社会影响的大小强弱，可以将商标分
为驰名商标和非驰名商标。在驰名商标或者非驰名商标中，
对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行为人为
自己的私利往往设计与他人知名度高的商标，甚至驰名商标近
似的商标，此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权
益的后果。所以，对显著性强、知名度高的商标，容易被当成
目标受到不法侵害，应当提供更加充分的保护。在判断认定
商标近似时，应当考虑商标的显著性与知名度要素。
另外，比对时应当以权利人商标的注册形态与被控侵权标
识进行比对；权利人注册商标的实际使用形态与注册形态不一
致的，在判断被控侵权商标与权利人的注册商标是否近似时，
仍应以权利人商标的注册形态与被控侵权商标进行比对，而不
能用实际使用的形态与被控侵权商标进行比对。
三㊁商标侵权案件的建议处理流程
（一）审查商标权的有效性
审查原告的诉讼主体资格；确定原告主张的商标权的保护
范围。主要包括：商标权是否处于有效状态，原告是否有权就涉案商标主张权利，商标式样，核定使用的商品或服务范围等具体内容。（二）审查表示使用的性质审查被控侵权标识的使用是否构成商标意义上的使用。（三）审查被告是否构成商标侵权主要包括：判断商标是否相同或者近似；商品或服务是否相同或者类似；注意混淆的认定。其中要注意特殊的驰名
商标。（四）审查被告的抗辩是否成立被告可能会有的抗辩理由主要包括：正当使用、在先使用、销售商具有合法来源及诉讼时效抗辩等。（五）审查并确定民事责任的承担这其中包括停止侵害、赔偿损失，其中在处理赔偿损失应采用精细化审理思维，详细分析确定赔偿额的各种因素，使损害赔偿的确定与商标权市场价值相适应，形成以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，以全面有效赔偿为主的损害赔偿司法认定机制。基金项目:2021年度江苏省高校哲学社会科学研究一般项目，项目名称：知识产权审判实务研究，项目编号:2021SJA2086.作者简介：孙俊(1988－)，女，江西吉安人，法律硕士，江苏省常州市钟楼区人民法院民二庭法官助理，研究方向：民商法学.
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