王莲峰 曾 涛
内容提要：我国对于驰名商标的保护以是否注册为标准，实行有差别的保护，与注册驰名商标的保护程度相比，我国对未注册驰名商标的保护体现出明显的弱保护彩。这不仅与国际条约的当前保护水准不符，也导致了未注册驰名商标在实际保护中所面临的瓶颈与窘境。商标权保护的地域性在当今经济全球化背景之下频频遭遇挑战，在未注册驰名商标的保护问题上，适时突破商标权的地域性限制，需要在法律制度的设计上重新进行考量，对未注册驰名商标进行有条件的跨类保护，完善未注册驰名商标的民事救济制度，进一步构建未注册驰名商标保护的体系化立法。
关 键 词：未注册驰名商标 有条件跨类保护 民事救济制度
Abstract: China's protection of well-known trademark is based on whether it is registered or not, and practices differentiated protection� Compared with the protection of registered well-known trademarks, China provides less protection to unregistered well-known trademarks, which is not only inconsistent with the current protection level of relevant international treaties, but also leads to the dilemma in protecting u
nregistered well-known trademark in practice� With economic globalization, the regionality of trademark protection is frequently challenged� To build the systematic legislation on the protection of unregistered well-known trademark, the paper suggests breaking through the regional restrictions of trademark right, reconsidering the design of the legal system, carrying out conditional cross-class protection of unregistered well-known trademark, improving the civil relief system of unregistered well-known trademarks, and structuring systematic legislation for the protection of well-known trademarks�
Key Words: unregistered well-known trademark; conditional cross-class protection; civil relief system
前言
跨境贸易和电子商务平台的崛起，使得越来越多的海外驰名商标进入了中国公众的视野。与此同时，对于国外驰名商标的抢注问题也日渐频发。在国外已经注册的驰名商标或者经过使用而已经驰名的未注册商标，因为在中国境内未进行注册或使用，按照我国《商标法》的使用，通常难以获得保护。因而面对频频被抢注的问题，商标权人往往无计可施。更有甚者，商标抢注者以抢注的商标作为
作者简介：王莲峰，华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师，商标法研究所所长
曾涛，华东政法大学知识产权学院博士研究生，上海汉盛律师事务所高级合伙人
基金项目：本文为王莲峰教授主持的国家社科基金重点项目“商标注册审查制度改革研究”（20AFX019）的阶段性成果。
国际视角下我国未注册驰名商标保护制度的完善
权利基础，对于商标的实际权利人发起的侵权诉讼还能获得胜诉。“无印良品”案a就是这种极端行为的一种例证。
2020年4月至5月期间，由华东政法大学知识产权学院课题组主办，国家知识产权局条法司代表、国内部分企业代表以及中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会代表，就“未注册驰名商标保护”议题进行过问卷调查、点对点采访以及专题线上研讨会。受访企业及参会代表均对未注册驰名商标的跨类保护立法问题表现出强烈的需求和期待。此次调查发现，现实中，长期使用但未注册的驰名商标多被跨类别抢注或其他不正当竞争行为所侵袭，客观上反映了国内外企业对未注册驰名商标加强保护的现实需求。
一、国际视角下我国未注册驰名商标保护面临的问题及挑战
（一）国际公约对我国未注册驰名商标保护的影响
我国《商标法》于1982年制定，当时并没有关于驰名商标的规定。1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》），自此加快了知识产权立法的进程。《巴黎公约》第6条之二确立了
对未注册驰名商标的保护，为履行保护成员国驰名商标的国际义务，我国在法律制定方面也作出了相应的修改。1993年，《商标法》首次修改，与之相配套的《商标法实施细则》第25条从禁止注册的角度增加了对“公众熟知的商标”的保护。其规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于《商标法》第27条第1款（现行《商标法》第44条第1款）所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为。该项规定可以认为是我国驰名商标保护制度的雏形。
为适应经济全球化和发展对外贸易的需要，我国于2001年加入世界贸易组织，并成为《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）的缔约成员国。以此为契机，我国《商标法》也于同年进行了第二次修改，驰名商标保护制度被正式写入法律。2001年《商标法》第13条第1款规定，对于未注册的驰名商标，禁止他人在同类商品或服务上复制、摹仿或者翻译，对于已注册的驰名商标，禁止他人在不相同或不类似的商品或服务上复制、摹仿或翻译。其第14条列举了认定驰名商标应当考虑的因素。至此奠定了我国《商标法》对驰名商标保护的基本制度框架。该次《商标法》修改，很大程度上也是为了履行《TRIPS协定》所设定的成员国义务。《TRIPS协定》继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标条款的规定，在第二部分第二节专门规定了驰名商标保护的相关制度。《TRIPS协定》将服务商标纳入保护范围，扩展了驰名商标保护的客体。《TRIPS协定》第16条区分了已注册的与未注册的驰名商标，并给予不同程度的保护，将对驰名商标的保护扩大到了非类似的商品或服务上。《TRIPS协定》充分考虑到了时代发展的大背景，互联网的普及发展拓宽了公众的认知视野，商标的知名度不必然通过商标的实
际使用而获得，借助于互联网等宣传推广活动，商标也可以被相关公众所熟知。因此，《TRIPS协定》将《巴黎公约》未保护的“未在成员国注册使用”的商标也纳入了“未注册驰名商标”的保护范围。这是驰名商标保护在地域性原则上的进一步突破。
我国法律规定中的“驰名商标”概念最早来源于《巴黎公约》的规定，并且我国关于驰名商标的制度设计也深受《巴黎公约》和《TRIPS协定》的影响。2001年《商标法》第13条第1款被学者普
a株式会社良品计画、无印良品（上海）商业有限公司与北京无印良品投资有限公司、北京棉田纺织品有限公司侵害商标权纠纷案，北京市高级人民法院民事判决书（2018）京民终172号。
·2021年第3期
遍认为是我国法律对未注册驰名商标的保护，是执行《巴黎公约》义务的结果；而第13条第2款则被认为是对注册驰名商标的跨类保护，是为了满足《TRIPS协定》的要求。b尤其是《TRIPS协定》对于已注册驰名商标与未注册驰名商标区别保护的制度设计，奠定了我国驰名商标保护制度的基础。此后《商标法》又历经2013年和2019年两次修改，2001年《商标法》规定的驰名商标的保护制度一直沿用至今。关于驰名商标保护的法规及司法解释等配套设施使得驰名商标的保护不断完善，但也未超出这一基本的制度框架。
2003年原国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，从以下几个方面进一步完善了对未注册驰名商标的保护。第一，在驰名商标的定义部分，明确了“相关公众”的范围，即“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。第二，增加了对未注册驰名商标的保护。第三，废除了已认定为驰名商标的，认定时间未超过三年的无须重新提出认定申请的规定，确定了驰名商标认定的个案效力原则。第四，以“显著性”取代“独创性”作为商标行政主管部门在保护驰名商标时应当考虑的因素，与国际条约用语保持一致。
此外，也以司法解释的形式对涉及驰名商标保护的法律适用问题作进一步规定。2002年的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了《商标法》所规定的认定商标相同或近似的原则和商品或服务类似的原则。2009年的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）明确了对于认定驰名商标的部分考量因素应结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查，并细化了驰名商标认定过程中的举证责任的分配。
总体看来，我国关于未注册驰名商标的保护制度具有深深的国际公约的烙印。不可否认，对国际公约义务的履行，是建立于我国本国利益的基础之上，但是其中也不乏被动性。国际公约是各国基于本国利益所达成的共识与妥协，各国的发展阶段不同，对于商标保护的需求也不同。因此，国际公约并不能全然
满足处于不同发展阶段和发展程度的国家对于商标保护的本国需求。我国在2001年设立驰名商标保护制度，至今已有二十年之久，在此期间中国的经济结构、市场发展、社会需求、消费认知等各个方面都发生了深刻的变化。商标是市场经济发展的产物，驰名商标是商业信誉的结晶。我国关于驰名商标尤其是未注册驰名商标的保护制度，在如今市场经济发展中的局限性已经日渐凸显，重新调整设计我国驰名商标保护制度已然成为当下知识产权立法领域贯彻深化改革、全面开放时代精神的重要课题。
（二）我国未注册驰名商标保护面临的问题
建立于国际公约制度体系下的未注册驰名商标保护制度，为未注册驰名商标的保护奠了基础，但对于未注册驰名商标的保护力度远不及注册的驰名商标，主要表现在两个方面。一是对于未注册驰名商标的认定，固守地域性原则；二是对于未注册驰名商标的保护，仅局限于同类商品或服务，不能像注册的驰名商标一样实行跨类保护。对于未注册驰名商标体现的“弱保护”思想，不仅在驰名商标保护的法理逻辑上难以自洽，也不符合驰名商标价值保护的应有之义。
1�未注册驰名商标保护的地域性限制
地域性是知识产权作为一种无形产权的特征，地域性原则作为知识产权保护的一项基本原则，
b张春艳：《解析与重构：未注册驰名商标的法律保护》，载《法学研究》2008年第9期，第119-122页；
王太平：《我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理》，载《知识产权》2020年第6期，第34-45页。
国际视角下我国未注册驰名商标保护制度的完善
也得到了国际社会和各国立法的肯定与贯彻。关于知识产权地域性的理解，有学者认为，“知识产权的地域性是指各国法律授予的知识产权在本国边界内合法有效的基本原则”c。该观点旨在强调知识产权的权利边界仅限在本国范围之内。也有学者认为，“知识产权是一种通过国家授权而获得的垄断权，而且这种权利的授予手段仅在其授予国家的国境范围内有效”，所以“知识产权被认为是受地域限制的权利，它们仅在其授权国家产生效力并且应由其授权国的法律调整”d。该观点旨在说明知识产权因一国授权而生产，因此仅在一国的主权范围内有效。一般认为，知识产权的地域性是指由一国法律确认的知识产权只在本国范围内有效，受本国法律调整，在其他国家不当然产生权利。地域性原则对于像商标、专利这种须经过国家机关的审查才能授权的权利类型而言，体现得尤为明显。
关于知识产权地域性原则的法理逻辑，主要有以下三种观点。一是客体唯一说。知识财产的创造性和无形性导致不同的主体可能创造出相同的知识产权，必须在单一法域内确认唯一一个权利所有人，同一法域内只能就同一客体授予唯一的权利，因此必须坚持地域性原则。e二是国家主权说。一个国家不会当然地认可他国对于一项知识产权的授权行为，即一个国家不需要服从于另一个国家的行政行为。在这种逻辑下，对于仅在外国注册或只在外国使用获得知名度的商标，我国也不会认可该商标所产生的权利可
以对抗我国实体在国内的商标权利。f三是法域限制说。这一层面的问题更多地是说法律的效力范围具有地域性，即在特定法域的法律项下所产生的法律权利，理应是限于该法域内。g尽管地域性原则在理论上有所争议，但各国的商标立法实践基本都奉行此原则，地域性原则在我国未注册驰名商标保护领域的体现尤为显著。
一是驰名发生地必须是在本国境内。我国在2001年《商标法》中首次确定驰名商标制度时，规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。此处强调了须是中国境内的未注册驰名商标。《驰名商标司法解释》同时指出了驰名商标是指“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”。2014年8月原国家工商行政管理总局修订的《驰名商标认定及保护规定》亦明确驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标。我国在驰名商标的认定上坚持驰名发生地须为本国境内，表明了我国在未注册驰名商标保护问题上的鲜明立场。
二是未注册驰名商标的认定坚持本国使用标准。《TRIPS协定》明确提出，相关公众“因推广该商标而获得的了解程度”可以作为认定驰名的条件，不再强调驰名商标的认定必须以使用作为前提。我国对未注册商标提供有限的保护是基于未注册商标因使用而产生的利益，《商标法》第32条、第59条第3款对未注册商标的保护均以使用为前提，未注册的驰名商标归根结底也是未注册商标，在我国商标法的语境之下，其与“有一定影响”的商标仅在知名度上有别，但是商标获得保护的基础应是相同的。我国作为《TRIPS协定》的成员国，虽然在法律上并未明确规定驰名须经实际使用，但是从法律用语的逻辑关系
可以推知，我国是坚持“本国使用”标准的，或者至少“本国使用”在认定商标驰名与否时占有较大的权重。这一点在未注册驰名商标司法认定的实践
c王承志：《论涉外知识产权审判中的法律适用问题》，载《法学评论》2012年第1期，第133-139页。
d杨长海：《知识产权与冲突法连结之理论依据——地域性原则效力再辨》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第127-134页；凌宗亮：《域外商标使用行为的效力及其判断》，载《知识产权》2019年第12期，第45-52页。
e杨静：《商标授权确权中地域性原则的重构——基于中美实践的比较》，载《知识产权》2020年第3期，第60-75页。
f吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第14页。
g冯术杰、于延晓：《知识产权地域性的成因及其发展》，载《长白学刊》2004年第6期，第34-37页。
·2021年第3期
中也能得到印证。
三是未注册驰名商标的认定坚持事实上的本国使用标准。《TRIPS协定》明确提出，相关公众“因推广该商标而获得的了解程度”可以作为认定驰名的条件，不再强调驰名商标的认定必须以使用为前提。我国作为《TRIPS协定》的成员国，虽然在法律上并未明确规定驰名发生的条件须经实际使用，但是从法律用语的逻辑关系可以推知，我国是坚持“本国使用”标准的，或者至少“本国使用”因素在认定商标驰名与否时占有较大的权重。《商标法》第14条对于认定驰名商标的因素进行了规定，从中可以看出要达到驰名商标的标准，在中国境内的使用不仅是必要的，而且必须达到较大规模、较长时间及较大地域范围的程度。h再如《商标法》第32条、第59条第3款对未注册商标的保护均以使用为前提，未注册的驰名商标归根结底也是未注册商标，在我国商标法的语境之下，其与“有一定影响”的商标仅在知名度上有别，但是商标获得保护的基础应是相同的。
2�未注册驰名商标跨类保护的障碍
我国是坚持商标注册主义的国家，只有注册才能产生商标专用权。我国《商标法》明确规定，商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，这是注册原则的直接体现。以混淆作为商标保护的评判标准，在传统商标法中具有至关重要的意义。i但是，其对驰名商标保护的不足也是显而易见的。驰名商标所承载的意义和内涵，已经超出了普通商标所具有的区分功能，而更进一步象征着产品质量和企业信誉。在其不会被混淆的前提下，依然会使消费者在选择不相类似的商品或服务时产生联想，这就可能会造成对驰名商标的侵害。驰名商标可能会被他人的商标丑化或者会因为被广泛地提及而失去与原有商品
的必然联系。一旦这种独特的联系遭受了侵蚀，驰名商标的市场价值将大大衰落，因此给商标所有人造成的损失难以估计。
就未注册驰名商标的保护而言，我国目前还是坚持“混淆理论”作为保护的基础，从防止混淆的角度，仅限于在同类的商品或服务上的复制、摹仿或翻译行为禁止注册和使用。然而从商标的侵权表现方式来看，对于未注册驰名商标的侵害也同样可以是“淡化”。驰名商标制度所保护的是凝结在其中的商誉。这些商誉的形成是借助商标的大量使用和宣传而实现的，并不因为商标是否注册而有所不同。所以在未注册商标是否可以被“跨类保护”的问题上，就产生了商标保护的实质公平与我国商标注册制度之间的冲突问题。
如上所述，我国对于未注册驰名商标的保护政策是执行《TRIPS协定》的结果，但是《TRIPS 协定》只是规定了成员国应履行的最低限度的国际义务，并不禁止成员国提供高于《TRIPS协定》水平的保护。事实上，在《TRIPS协定》谈判初期，也并未区分已注册与未注册的驰名商标，均给予跨类保护。但多数采用“注册制”的发展中国家不愿承担比《巴黎公约》更多的国际义务去保护未在本国注册的商标。因此，作为谈判妥协的结果，《TRIPS协定》仅对已注册的驰名商标实行跨类保护，对未注册的驰名商标仍然延续《巴黎公约》的规定，对用于相同或类似的商品或服务的商标进行规制。对于未注驰名商标加强保护是当今国际社会的主流趋势，新的国际公约也不断酝酿和发酵。例如，《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称《CPTPP
协定》）都规定对驰名商标的保护不以注册为前提，也不以使用为前提，并且《联合建议》和《CPTPP协定》并未区分未注册驰名商标与注册的驰名商
h黄武双、刘榕：《驰名商标地域性认定标准的突破》，载《科技与法律》2020年第5期，第41-48页。
i王太平：《我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理》，载《知识产权》2020年第6期，第34-45页。
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议