新疆雪山果园食品有限公司诉西安彩虹星球文化科技有限公司商业诋毁纠纷案 文章属性
∙【案 由】不正当竞争纠纷
∙【案 号】（2021）陕民终392号
∙【审理法院】陕西省高级人民法院
∙【审理程序】二审
∙【裁判时间 】2021.08.31
裁判规则
市场主体为推销商品或者服务而发布的测评类短视频属于比较广告，其对他人产品、服务或者其他经营活动进行评论或者批评时，无视国家、行业有关标准，采取片面的，以凸显自身优势、散布竞争对手劣势为主的直接比较方式，使相关公众对竞争对手的实际品质产生误解，损害其商业信誉与商品声誉的，构成商业诋毁。 正文
新疆雪山果园食品有限公司诉西安彩虹星球文化科技有限公司商业诋毁纠纷案
陕西省高级人民法院
民事判决书
（2021）陕民终392号
上诉人（原审被告）：西安彩虹星球文化科技有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区 法定代表人：王来库，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：尹代伟，泰和泰（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫妮，泰和泰（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆雪山果园食品有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市。
法定代表人：单宝顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛峰昊，陕西金镝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗辉，陕西金镝律师事务所实习律师。
上诉人西安彩虹星球文化科技有限公司（以下简称：彩虹星球公司）因与被上诉人新疆雪山果园食品有限公司（以下简称：雪山果园公司）商业诋毁纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彩虹星球公司的委托诉讼代理人尹代伟、闫妮，被上诉人雪山果园公司的委托诉讼代理人葛峰昊、罗辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彩虹星球公司上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初230
9号民事判决第一、二、三项；二、依法发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实存在根本性错误，本案不存在任何不正当竞争行为，上诉人的视频内容未侵害任何第三方商业信誉或商品信誉。（一）上诉人视频制作初衷及涉案视频内容选定均没有侵犯他人商誉之恶意；（二）上诉人视频内容不包含任何侵害第三方商业信誉或商品信誉之情形，不具有针对性，本案不存在侵权事实，一审法院既认定上诉人强调的是“真实的事实”，又认定“进而产生原告产品不安全的认识......属于虚构、捏造不存在的事实”前后矛盾；（三）上诉人视频公开发布后未导致任何不利后果产生，一审对被上诉人提交关于涉案行为使其产品销售受到影响证据不予认可，但又在事实认定与裁判主文中均写明上诉人行为损害被上诉人商业信誉、产品商誉，且没有释明如何损害，造成何种后果。如此前后矛盾，没有事实依据。二、一审法院判决适用法律错误，导致裁判错误。（一）一审法院不应对“商业诋毁”的构成要件作扩大解释；（二）一审法院不应违反《反不正当竞争法》之立法本意，将上诉人正常的良性竞争行为曲解为恶意的不正当竞争。三、一审法院认定8万元损害赔偿没有任何事实和法律依据，导致一审判决根本性错误。
被上诉人雪山果园公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律准确，上诉人上诉请求于
法无据，与事实不符，应依法驳回，维持原判。一、原审法院事实认定并无不当，上诉人违背法律规定发布诋毁视频，构成不正当竞争，已致被上诉人商誉严重受损。（一）上诉人具有诋毁被上诉人商誉的主观恶意；（二）上诉人以虚假宣传、片面对比、编造虚假信息并向不特定公众传播等手段诋毁被上诉人商誉，降低被上诉人市场竞争地位，构成商业诋毁，原审判决关于侵权事实的认定不存在矛盾；（三）上诉人公开发布诋毁视频的侵权行为，已致被上诉人遭受较大损失。二、上诉人发布诋毁视频的恶意行为已然符合诋毁商誉的法律规定，原审法院判定上诉人构成商业诋毁于法有据；三、原审判决酌定上诉人的赔偿金额，虽无法弥补被上诉人的巨额损失，但系合理的自由裁量范围，并无不当。
雪山果园公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令彩虹星球公司立即删除其在抖音短视频平台名为“彩虹星球安全食材”的自营账号发布的涉案视频；2.判令彩虹星球公司自涉案视频删除之日起，连续六十日在抖音短视频平台名为“彩虹星球安全食材”的自营账号以及全国范围内发行的报刊上发布致歉声明（版面不小于9㎝×14㎝），致歉内容需要经过雪山果园公司同意，相关费用由彩虹星球公司承担；3.判令彩虹星球公司赔偿雪山果园公司经济损失及合理费用共计10万元；4.本案诉讼费由彩虹星球公司承担。
一审法院认定事实：一、雪山果园公司成立于2012年12月11日，经营范围包括糕点、面包制造，饼干及其他烘焙食品制造，米、面制品制造等。雪山果园公司生产700克规格的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品以及70克规格的“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品。“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品外包装注明的配料包括：核桃仁、小麦粉、黑麦粉、牛奶、鸡蛋、黄油、鹰嘴豆粉、全脂奶粉、燕麦片、酵母、食用盐、食品添加剂（单、双甘油脂肪酸酯，木糖醇，磷脂，丙酸钙，脱氢乙酸钠）。“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品外包装注明的配料包括：小麦粉、黑麦粉、牛奶、核桃仁、鸡蛋、黑芝麻粉、鹰嘴豆粉、黄油、全脂奶粉、食用盐、酵母、食品添加剂（木糖醇，单、双甘油脂肪酸酯，磷脂，植物炭黑，丙酸钙，脱氢乙酸钠）。
二、彩虹星球公司成立于2015年11月13日，经营范围包括预包装食品的生产，食品的销售等。彩虹星球公司向法院提交的“彩虹黑麦列巴”产品，产品正面上部注明有“彩虹星球合作社”字样，下部注明“俄罗斯黑麦列巴”“新疆黑麦粉”“新西兰安佳黄油”“阿克苏核桃”“吐鲁番葡萄干”字样。包装背面“公司名称”部分载明彩虹星球公司企业名称。“生产企业”载明：西安唐品食品有限公司。“配料表”部分载明：黑麦粉、核桃仁、葡萄干、牛奶、安佳黄油、鸡蛋、白砂糖、黑麦片、盐、酵母。
三、2020年8月10日，雪山果园公司代理人童心向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证。2020年8月19日，陕西省西安市汉唐公证处出具（2020）陕证民字第006297号《公证书》。公证书所附光盘显示，童心使用其手机登陆“抖音短视频”软件，在抖音号“deek3312”、名为“彩虹星球安全食材”的账户中，有名为《三招挑选优质列巴》的短视频，点赞次数为4027次。经观看该视频，视频开始时，主播面前放有包括雪山果园公司700克规格的“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品以及70克规格的“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品。视频中的主播所叙述内容包括：1.“第一招先看他的是不是黑小麦的配料”，在指向雪山果园公司“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品时称：“这款很有意思，他是小麦粉和黑小麦粉他是混合在一起的，他不是纯的黑小麦”。在指向雪山果园公司“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品时，主播称“同时他用了一个植物炭黑的素，也就是说他的颜实际上是染出来的”。主播指向“彩虹黑麦列巴”产品时称“最后这是我们彩虹列巴，大家看一下，只有黑麦粉没有其他的小麦粉”。2.“第二招教大家看他重要的一个原料”，在指向雪山果园公司“鹰嘴豆黑麦坚果列巴”产品时称：“这个用的是黄油，只是普通的黄油”。在指向雪山果园公司“黑麦鹰嘴豆黑芝麻坚果列巴”产品时，主播称“再看这款，也是用的普通的黄油”。在指向“彩虹黑麦列巴”产品时称“再看我们彩虹列巴，我们彩虹列巴用的是安佳黄油，安佳黄油是最好的黄油，做烘焙的人都知道”；
3.“第三招教大家看干果”，此时主播打开一个无法看出是否指向雪山果园公司产品的一个列巴中的核桃仁时称“这个核桃是用化学药水去过皮的，就是用人工去剥这个核桃，几乎是不可能的，一天能剥多少个核桃那成本得多高，所以肯定是用化学药水去泡的方式”。在指向“彩虹黑麦列巴”产品时称：“我们不想用化学药水泡，我们就要有皮的核桃，但因为有皮会苦，所以我们会用盐水把它煮一下，这样会增加了我们的工序，增加的成本，但是值得”。
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