摘 要：由于不同政治、经济制度的实行，决定了同一文化背景下存在两种不同的专利保护制度。而专利法律制度的不同,直接导致两岸间专利侵权纠纷数量激增，严重影响经贸往来，因此有必要研究两岸专利侵权判定的异同。对两岸发明、实用新型（新型）要件及侵权判定原则比较，指出大陆应借鉴吸收台湾地区的有效规定，立足实际情况，加强自身立法建设。 关键字：两岸 专利侵权 判定原则
一、导语
《中华人民共和国专利法》(简称“大陆专利法”)自1985年施行起，经1992、 2000、2008年三次修正。台湾地区早期的《专利法》是1944年公布，1949年1月1日施行的。这部法律，“开中国专利法先河，是中国第一部正式颁行并具有现代意义的专利法”。[1]其后，经1959、1960、1979、1986、1994、1997、2001和2003年八次修正。20世纪90年代之前的几次修正，数1986年修改幅度较大，已基本符合专利立法的国际化趋势。从2006年起台湾地区立法院陆续召开15场公听会，并于2009年2月起再次召开8场公听会，听取各界意见，对现行专利法进行第九次修正，拟具修正草案。
两岸专利法有不少共同点，但不同政治、经济制度的实行，决定了同一文化背景下存在两种不同的专利保护制度。比较两岸专利法律制度的异同，尤其在专利侵权判定方面的差异，籍以相互增进了解、彼此借鉴，有助于促进两岸科技与经贸交流的深层次发展。
二、两岸发明与实用新型（新型）专利要件分析
大陆自实施专利法，便将专利分为三种：发明、实用新型和外观设计。台湾地区规定了发明、新型和新式样三种专利类型。2009年台湾地区专利法修正草案为符合产业界及国际间对设计保护的通常概念以及明确表征其标的，拟将“新式样”更名为“设计”。本文仅分析发明与实用新型（新型）要件的异同。
（一）大陆发明与实用新型要件分析
授予专利权的发明和实用新型，应具备新颖性、创造性和实用性。
1、新颖性
新颖性指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或个人就同样的发明或实用新 型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载于申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。其中现有技术指申请日以前国内外公众所知的技术。2008年大陆专利法修正前采用“相对新颖性”的授权标准——申请专利的发明创造，若未在国内外公开发表过，同时也未在国内公开使用过或以其他方式为公众知晓，那就符合新颖性，可以被授予专利权。[2]修正后，授权标准则提高为“绝对新颖性”，即申请专利的发明创造不属于现有技术，不为国内外公众所知。只有满足这个条件，才符合新颖性且授予其专利权。显然，修正后对未在国内外公开发表过且未在国内公开使用过，但是在国外曾被公开使用过的技术，就不能再授予其专利权。
2、创造性
创造性指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。大陆《审查指南》对其作了进一步解释说明：突出的实质性特点，指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。若发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或有限的试验就能自然而然得出的结果，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点；显著的进步，指发明与现有技
术相比能够产生有益的技术效果。实用新型的创造性标准低于发明，仅为具有实质性特点和进步，相较于发明是比较容易判断的。
3、实用性
实用性指该发明或实用新型能够制造或使用且产生积极效果。关于“积极效果”的规定为大陆专利法所独有。《审查指南》解释说明“能够制造或使用”是指申请的主题能够在产业上制造或使用，即能在工农业等行业生产中大量制造且应用于工农业生产或人民生活，同时能够产生积极的效果。所以又称工业实用性。
（二）台湾地区发明与新型要件分析
发明指利用自然法则之技术思想之创作；新型指利用自然法则之技术思想，对物品之形状、构造或装置之创作。两者的要件有三：新颖性、进步性与产业上利用性。
1、新颖性
新颖性指该发明尚未形成公知或公用的技术思想。[3]台湾地区采“绝对新颖性”（国内外均需
要新颖性）及“客观新颖性”（即除发明人主观认为新颖之外，尚需要在申请日或优先权日未存有该发明或新型）标准。也就是不能在国内或国外为公众所知悉、已经公开使用的或见诸于刊物上。
2、进步性
进步性指对技术思想的完成步骤。对其主观上采“所属技术领域中具有通常知识者”为判断标准，客观上则“依申请前的先前技术”为判断依据。
3、产业利用性
产业利用性指技术内容已臻成熟阶段，得被制造或使用于各种产业而言。亦即具有实用性，已达产业上可实施阶段。[4]台湾专利法规定：“凡可供产业上利用之发明（新型），无下列情事之一者，得依本法申请取得发明（新型）专利。”这就要求对产业利用性的审查应先于上两个要件。只要发明或新型有被制造使用的可能，便符合产业利用性；至于是否已被制造使用或具有经济利益并不要求。
三、两岸发明与实用新型（新型）侵权判定原则比对
（一）全面覆盖原则
依大陆《专利侵权判定若干问题的意见》规定，全面覆盖指被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应且相同。全面覆盖原则又称字面侵权原则，即若被控侵权物的技术特征包含了专利权利要求项记载的全部必要技术特征，则构成侵权。
台湾地区称“全要件原则”，指申请专利范围的请求项中每一个技术特征完全对应表现在待鉴定对象中，包括文义的表现及均等的表现。决定待鉴定物是否落入专利案专利范围的相同字面限定范围，需就专利案每一构成元件是否与待鉴定物对应元件数目、构成及目的、功效是否皆相同作认定。若全部相同则适用全要件原则，此时再认定是否有消极均等论的适用；若未落入，则进而认定是否适用均等论。
（二）等同原则
等同原则的历史可追溯到1818年美国最高法院对june v.baton一案的判决，但对其发展起较大作用则是1950年graver tank & mfg co.v.linde air products co.案的判决。这个判决明确了
构成等同的判断准则，即判断专利发明和被控侵权行为客体的对应技术要素是否“以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果”，又称“功能——方式——效果”准则。[5]
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