浅谈狭义无权代理中善意相对人的请求权——对《民法典》第171条第3款的解读 摘要：狭义无权代理中善意相对人请求权的构成要件，除了相对人为善意以及被代理人拒绝追认外，还应当以相对人不行使撤销权为前提。“善意”应当解释为不知且不应知，采用无过失标准。表见代理构成与否不影响善意相对人对无权代理人请求权的成立。在法效果上，善意相对人可以选择无权代理人履行债务或者承担消极利益赔偿，但应受到被代理人履行能力的限制。 关键词：无权代理 善意 履行债务 消极利益
一、问题的提出
《民法典》第171条第3款规定了善意相对人对无权代理人的请求权。相较于《民法总则》并未有实质上的变化。《民法典》总则编的司法解释也并未对第171条做进一步明确。因此，学界关于第171条第3款的理解一直存在争议，主要体现在构成要件和法效果两个方面。
在构成要件方面，具体表现在以下三个方面。第一，“善意”的定义有所不同，主要表现在对于相对人主观过失的程度要求上的不同。第二，是否以相对人不行使撤销权为前提。第三，是否以不构成表见代理为前提，即表见代理与狭义无权代理之间的关系。
在法效果方面，具体表现在两个方面。一是狭义无权代理人的赔偿责任是履行利益还是信赖利益。二是赔偿范围是否应当受到被代理人履行能力的限制。
二、第171条第3款的构成要件
（一）共识
基于《民法典》第171条第3款的文义解释，相对人主张无权代理人承担责任的构成要件中，至少包含两个要件：一是相对人主观上须为善意；二是被代理人拒绝追认无权代理行为。此观点在学界形成基本共识。[1]进一步而言，所谓“善意”是指相对人不知且不应当知。这点可由第4款中将“恶意”定义为“知道或者应当知道”反面解释而得知。拒绝追认包括被代理人直接做出意思通知表示拒绝追认，和依据第171条第2款中的规定，其沉默被视为拒绝追认。
（二）分歧
1.“善意”如何理解
学界对于“善意”的理解主要有两种，一种是主张相对人的善意是无过失。[2]另一种则主张相对人的善意仅无重大过失即可。[3]支持后者观点的学者，主要是通过体系解释将第171条第3款中的“善意”与表见代理中相对人的“善意”作比较。通过强调表见代理与狭义无权代理责任对于相对人的保护力度不同，以及若作同一解释可能会导致狭义无权代理责任无处适用，两个角度来论证区别两种“善意”的必要性。而支持前者观点的学者驳斥了将两种“善意”区别的基础，认为表见代理和狭义无权代理责任从结果上来看，都是履行责任，并无差异。若仅要求无重大过失，对狭义无权代理人而言，显失公平。同时强调除了“善意”以外，表见代理还有本人可归责性这一特殊构成要件，因此相对人主观状态不作区分，不会导致狭义无权代理责任适用范围的狭窄。
笔者支持前一种观点，认为还可以通过第4款中有关恶意相对人的规定，基于价值平衡的考量，得出第171条第3款中的“善意”为无过失。从学理上来看，并没有充分理由让无权代理人承担履行合同债务。[4]因此，法律规定无权代理人承担履行合同责任更多是基于价值考虑，
充分救济相对人的同时，维护代理制度的信赖。此做法也符合立法趋势，《德国民法典》第179条、《日本民法典》第117条、《国际货物销售代理公约》第16条等都有类似规定。不同于《德国民法典》和《公约》的是，我国并未规定相对人明知或应知欠缺代理权时，代理人不负责任。在我看来，给予善意相对人向无权代理人主张履行责任是一种极高的救济。那么赋予如此之高的保护时，应该通过他种途径来予以维持价值平衡。要么从无权代理人主观状态入手，来限制第3款的适用；要么从恶意相对人的救济入手，通过狭义无权代理人的免责，削弱对相对人的保护。因此，从《民法典》第171条第4款来看，纵使相对人为恶意，也是按照过错程度与无权代理人各种承担责任。那么就有必要将第171条第3款严格解释，通过目的性限缩的方法，将无权代理人明知欠缺代理权为承担履行责任的前提。
2.是否以相对人不行使撤销权为前提
有学者主张无权代理人责任的构成以相对人不行使撤销权为前提。[5]也学者认为善意相对人行使撤销权不影响无权代理人责任。[6]前者认为若相对人行使撤销权，就意味着法律行为从未生效，因而不存在狭义无权代理人责任。此外持该立场的学者还认为如果允许相对人行使撤销权还能主张损害赔偿，将导致相对人会基于市场行情变化决定是否行使撤销权。[7]而持
后一种观点的学者则认为，撤销权与无权代理人责任的保护目的不同，两者并非二选一的关系。同时允许善意相对人行使撤销权本就是法律赋予相对人重新决定的机会，相对人当然可以基于市场行情的变化决定是否撤销。正如同被代理人也可以自由选择追认与否一样，不会造成违背诚实信用的情况。
笔者认为，采前述立场的理由缺乏有力的说理，后一立场似乎更可取。但是，值得注意的是，如果允许相对人行使撤销权，那么势必会影响被代理人拒绝追认这一要件。第171条第2款明确规定了善意相对人撤销权的行使是在被代理人追认之前。相对人行使撤销权，也就意味着被代理人丧失追认的可能性，此时“行为未被追认”这一要件又该如何满足。换言之，若允许相对人行使撤销权后还能依第171条第3款主张无权代理人的履行责任，作为理性的相对人定会径直行使撤销权再主张无权代理人履行责任。除非他期待被代理人进行追认或认为可能构成表见代理。如此一来，被代理人拒绝追认这一构成要件将形同虚设。
合理的解释是，如果善意相对人想要依第171条第3款主张履行责任，就必须容忍被代理人直接或者间接做出拒绝追认的意思通知。这种容忍也符合给予相对人主张履行责任的价值平衡。善意相对人若已经因信赖而受损害，希望通过行使撤销来摆脱不确定的法律关系，当然
可以行使撤销权。只不过此时的救济路径不应该是第171条第3款中的无权代理人履行责任，而是消极信赖利益保护。
3.表见代理是否影响责任的构成
关于表见代理与无权代理人责任的关系，我国存在排他说[8]和选择说[9]。主张排他说的学者主要认为在有权代理的情况下，相对人的法律地位是向被代理人主张履行利益，这与表见代理相一致。倘若在此基础上，还允许相对人选择向无权代理人主张履行责任，较有权代理之下，相对人获得了更具优越的地位，显然超出了法律对于善意相对人的保护。而主张选择说的学者则基于现实考虑，在诉讼过程中，相对人如果主张表见代理，可能会面临被驳回的风险。出于保护相对人的目的，应允许其根据具体诉讼情况选择表见代理或者无权代理人责任。此外，持该立场学者，将第172条中“代理行为有效”解释为主张代理行为有效，从而将表见代理作为善意相对人的救济手段之一。相对人基于意思自治原则，可以自由选择法律赋予其的救济途径，更好的维护自身利益。
笔者支持后一种观点，认为善意相对人理应可以选择放弃表见代理的保护，从而寻求无权代理人责任进行救济。首先，在无权代理的情况下，表见代理和无权代理人责任在救济效果上
而言，没有实质区别。其次，《民法典》总则编的司法解释对于构成表见代理的举证责任有明确划分，相对人须证明存在代理权的外观。侧面证明，表见代理只是相对人的一种主张，相对人可以自由选择。最后，从表见代理的目的来看，第172条只是善意相对人在面对无权代理时众多救济手段之一，而非无权代理人的免责事由。无权代理人不能以构成表见代理为由进行抗辩。
三、第171条第3款的法效果
（一）共识
基于文义解释，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者承担赔偿责任。其权利性质属于选择之债，可依《民法典》第515条来行使权利。[10]同时，无权代理人的赔偿范围以被代理人追认时相对人所能获得的利益为限，由无权代理人承担证明责任。[11]
（二）分歧
如前所述，不同于《德国民法典》第179条的规定，我国《民法典》并没有明文规定无权代理人依自身主观状态承担不同的赔偿责任。此时第171条第3款规定的损害赔偿就存在三种解
读，第一种是认为仅指消极利益赔偿[12]；第二种是认为是履行利益赔偿，但当事人也可以选择消极利益赔偿[13]；第三种是认为赔偿责任取决于无权代理人的主观状态，可能为消极利益赔偿，也可能为履行利益赔偿。[14]
笔者支持第一种观点。尽管在结论上，第三种解释更符合逻辑，在比较法上也有迹可循，但是光从第171条第3款的文字本身很难得出立法者有依无权代理人主观状态的不同，来区分其损害赔偿责任的立法目的。而主张第二种观点的学者从利益平衡的维度出发，认为仅因无权代理人自身过失而使善意相对人仅得请求消极利益，有失偏颇。具体理由有二：其一，将无权代理人的主观状态与表见代理中被代理人的主观状态相比较，认为被代理人在过错更小的情况下仍须向相对人承担履行利益赔偿，无权代理人更应如此。其二，从风险控制角度出发，无权代理人对于代理权的控制力较相对人来说更强，其获取信息的地位较相对人更优，更应承担履行利益赔偿责任。这一说法貌似合理，但是只能作为善意相对人可向无权代理人主张履行责任的依据，而不是直接向无权代理人主张履行利益赔偿的依据。因为如同该观点所类比的那样，在表见代理下，善意相对人也是通过主张代理行为有效，要求被代理人承担履行责任，只有在被代理人无法履行的情况下，才得进一步主张被代理人承担履行利益赔偿。由此可见，获得履行利益赔偿的前提条件是主张履行债务。
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