京都念慈菴总厂有限公司诉潮州市京都保健食品有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案 文章属性
∙【案 由】侵害商标权纠纷,不正当竞争纠纷
∙【案 号】（2008）粤高法民三终字第93号
∙【审理法院】广东省高级人民法院
∙【审理程序】二审
裁判规则
仿冒知名产品特有的包装装潢致使相关公众容易造成误认的，构成不正当竞争。虽然侵权人就其仿冒的包装申请了外观设计专利权，但是知名商品经营者的外观设计专利申请在先，侵权人不能对抗其在先合法权利，因此，侵权人应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。 正文
京都念慈菴总厂有限公司诉潮州市京都保健食品有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案
[案号]
一审：广东省潮州市中级人民法院（2007）潮中法民三初字第7号
二审：广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第93号
[案情与裁判]
原告（二审上诉人）：京都念慈菴总厂有限公司（简称念慈菴公司）
被告（二审被上诉人）：潮州市京都保健食品有限公司（简称潮州京都公司）
起诉与答辩
2007年8月13日，念慈菴公司向广东省潮州市中级人民法院起诉称：其拥有中国驰名文字商标“念慈庵”，使用在知名药品“京都念慈庵蜜炼川贝枇杷膏”上。潮州京都公司生产的“京都牌蜜炼川贝枇杷膏”使用的包装盒与念慈菴公司产品的包装盒极为相似，令消费者误认为是念慈菴公司的知名产品，构成不正当竞争。同时，被控侵权产品包装盒上还使用了与念慈菴公司第1140754号“暗花方框+向日葵”注册商标相似的图案，构成侵犯注册商标专用权。请求判令：1、潮州京都公司停止对念慈菴公司“暗花方框＋向日葵”第1140754号注册商标的侵权和对念慈菴公司知名商品包装的不正当竞争，停止生产、销售“京都”牌蜜炼川贝枇杷膏，回收销毁已在市场销售的被控侵权产品。2、法院若认定被控侵权产品为食品，则应认定念慈菴公司第1140754号注册商标为驰名商标。3、潮州京都公司赔偿念慈菴公司因前者侵权及不正当竞争遭受的损失及制止侵权的合理支出30万元，并承担本案诉讼费用。
潮州京都公司答辩称：其拥有第1390599号“京都”文字注册商标专有权，使用在自己的产品上。该商标与“念慈庵”文字商标在字数、字形、读音上均有极大差别，潮州京都公司产品包装盒上的“京都”图案与念慈菴公司产品包装盒上的“暗花方框+向日葵”图案也不相似，故不构成侵犯注册商标专有权。此外，潮州京都公司的产品包装设计早已获得外观设计专利，且两个公司产品的包装不相似，构成不正当竞争的主张不能成立，请求驳回念慈菴公司的诉讼请
求。
一审审理查明
1998年1月7日，念慈菴公司经国家商标局核准注册第1140754号文字及图形组合商标，核定使用商品为第5类，包括：医药制剂、药、咳嗽药水、中药、中草药咳嗽糖浆。商标整体由一个暗花方框和一个由16个较小半圆形围绕一个较大圆形构成的状似向日葵的图案组合而成，向日葵图案位于暗花方框上边框正中偏上。较大圆形里面的图案为一个男青年正毕恭毕敬地端茶给一个端坐在方桌前的老年妇女，圆形图案上方自右往左排列“念慈庵”三个文字。暗花方框内中上部位置自右往左排列“念慈菴”三个字，左下角自左往右排列“NINJIOM”英文字母。
念慈菴公司的“京都念慈菴蜜炼川贝枇杷膏”产品属咳嗽类非处方药。产品外包装盒为长方体纸盒。纸盒的背景图案由直径约1.35厘米的橙红圆形四方连续组成，圆形内有极小的“念慈”或“念慈庵”等白的文字及放射状装饰线。包装盒正面图案为：在背景图案上套印一个红方形及两个黑长条形。红方形边框有暗花图案，上边框正中偏上为前述商标中的向日葵孝亲图，红方形内有“京都念慈庵*”、“蜜炼川贝枇杷膏”文字及“NINJIOM*PEIPAKOA”等
英文字母。盒子左、右侧面图案为：在背景图上套印内有黑文字的黄方形。盒子背面图案为：在背景图上套印内有黑文字的黄长方形。包装盒盒盖图案为在背景图上套印前述注册商标中的向日葵孝亲图。该包装盒于1998年2月7日获得外观设计专利。
潮州京都公司于2000年4月28日经国家商标局核准注册第1390599号“京都”文字及图形组合商标。核定使用商品第30类，非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养胶囊、非医用营养粉。商标由16个较小半圆围绕一个粗线条较大圆形构成形似向日葵的图案，外侧再由一个更大直径的圆形环绕。粗线条较大圆形里面有“京都”文字。
潮州京都公司“京都蜜炼川贝枇杷膏”产品外包装盒为长方体纸盒。纸盒的背景图案由直径约1.4厘米的橙红圆形四方连续组成，圆形图案与“京都”注册商标相同。包装盒正、背面图案为：在背景图上套印一个红方形及一个黑长方形，红方形外框为暗花方框，方框上边框正中偏上位置突出使用了“京都”注册商标的葵花图案，红方形内为“京都蜜炼川贝枇杷膏KINGTOPEIPAKOA”文字。左、右侧盒面在背景图上套印内有黑文字的黄方形。包装盒盖在背景图上套印“京都”葵花图案。该包装盒在2006年1月4日获得外观设计专利。
另查明，念慈菴公司经国家商标局核准在第30类商品上注册第1159508号“京都念慈庵”文字
商标；于1997年在第5类商品上注册第1202272号“念慈庵”文字商标；于2007年1月在第5类商品上注册4044686号“京都念慈庵”文字商标。
一审判理和结果
一审法院认为：本案属仿冒知名商品特有包装装潢及侵犯注册商标专用权纠纷。
1、是否构成仿冒知名商品特有包装装潢？
根据《反不正当竞争法》第5条的规定，仿冒知名商品特有包装装潢成立的要件之一是主张权利的商品属于知名商品。而根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条的规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。从念慈菴公司提供的证据来看：（1）“念慈庵”文字注册商标在2006年下半年被国家商标局认定为驰名商标。念慈菴公司在诉讼中提交的驰名商标认定申请材料摘要《目录》由念慈菴公司自行编制，其未能证明目录中的材料属实或者与其当时向国家商标局申请认定驰名商标时提供的材
料相同，故不能认定“念慈庵”商标因使用在“京都念慈庵蜜炼川贝枇杷膏”产品上而驰名。（2）根据念慈庵公司提供的“京都念慈庵蜜炼川贝枇杷膏”产品包装盒，该产品上并未突出使用“念慈庵”注册商标，“念慈庵”商标因使用在该产品上而驰名的主张证据不足。“念慈庵”商标被商标局认定驰名，并不必然证明“京都念慈庵蜜炼川贝枇杷膏”产品知名。（3）念慈菴公司的“京都念慈庵蜜炼川贝枇杷膏”产品属咳嗽类非处方药药品，而潮州京都公司的“京都蜜炼川贝枇杷膏”产品没有药品类产品的任何标识，且两者的市场零售价格相差悬殊，不足以引起一般消费者的误认。念慈菴公司主张潮州京都公司构成不正当竞争，不予支持。
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