【内容提要】短视频热潮催生了一批短视频博主，这类新兴职业的法律问题随之产生，首当其冲的是博主姓名权在被抢注后的维权问题，产生的背后法律原因有抢注成本低、门槛低和视频博主维权困难和法律缺少惩罚性措施。对此可以通过对《商标法》制定司法解释、增设事前审查制度和规定事后惩罚性条款加以保护，本文也就此进行分析探讨。 【关键词】短视频博主 姓名商标 网络商标 商标抢注 法律保护
在新冠疫情的影响下，人们更倾向于居家生活，网络媒介因此得到进一步的发展，这其中就有以哔哩哔哩、抖音视频为代表的短视频浪潮的兴起。在近两年中，该类平台为短视频的发展提供了良好的土壤，也滋生了一批风格迥异的视频制作者，这些视频制作者逐渐专业化，变成专职的视频博主，其中就有广为人知的敬汉卿和papi酱（真名姜某），两人在各自的视频平台都有百万级的粉丝数量，但是两人都遇到了一个共同的问题，就是他们用于视频制作的名字都已经是被注册商标，进而影响了正常的视频制作。
一、短视频博主姓名遭抢注引发的问题
敬汉卿（哔哩哔哩粉丝871万）在2019年8月曝光，他收到一家公司邮件,其短视频频道“敬汉卿”已是该公司的注册商标，涉嫌侵权,因此敬汉卿不能够继续用这三个字作为频道的名称，甚至于在其他平台也一样会构成侵权，收到相应的侵权举报，在收到邮件三天后，他即收到了官方的侵权投诉1。而papi酱（姜某，微博粉丝3335万）则是自2017年起就为拿回属于自己的姓名商标权提交仲裁申请以及发起诉讼2。在敬汉卿发布了曝光视频后，收到许多反响，大多是来自有着相同遭遇的视频制作者的支持，接二连三的反馈了自己同样在商标权上遇到抢注的行为，进而限制短视频的制作和发布。大多数视频博主在创建账号之初，并不能预料到之后的视频会受到大众的喜爱，也就淡薄了法律方面的保护意识，当注册了同样名称的商标权所有人带着商标证明书去向视频博主维权乃至要挟时，视频制作者们才意识到自己辛辛苦苦经营的频道名称被他人注册了。因为根据《商标法》第三十条规定申请方去申请注册的商业商标，只要是不达到商标法的要求或是和其他人在同一类型的商业产品或相似类型的商业产品中已有的注册商标、审查中的商业标志完全一样的或是类似的，商标管理局会不批准该申请，没有公告的阶段。这时视频的制作者已经无法就姓名权向商标局申请相应的商标权，只能向商标局提出仲裁申请或向法院诉讼来维权，而在此时视频博主的姓名权、名誉权以及经济利益都受到了很大的损害。
二、短视频博主姓名权被抢注的原因
短视频博主姓名权频遭抢注，是因为抢注姓名权所带来的收益远高于风险，而博主就姓名权的维权也存在一定的难度，刺激了投机分子钻空子去从中获利，背后的法律原因主要有三。
（一）注册姓名权商标的门槛和成本低。
在2019年商标法修改以前，根据商标法第四条去申请注册商标，是没有审查门槛的，任何公司都可以就任何姓名去申请注册商标，在经过两次公告后，即可取得该姓名商标。2019年商标法修改，添加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”作为一个补充声明，但是仍不能够杜绝抢注行为，抢注的一方只需要花极低的资本去成立一家空壳公司，再以该公司的名义去申请商标注册，还是可以在公告后取得相应的姓名商标。
（二）短视频博主的姓名权意识淡薄且难以维权。
短视频博主在创立频道之初，大多没有相应的姓名权保护意识，这也就给了抢注者有机可趁，在短视频博主还没有热度时采取广撒网的方式，注册多个姓名商标权，然后等着其中的博主粉丝数量起来后去主张商标所有权。
短视频博主只能通过申请裁定商标无效的方式去维权，而《商标法》第32条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“博主如若根据此条去申请，首先需要证明自己使用在前，并且频道的名字（大多是博主自己的真名或艺名）具有一定的影响。Papi酱（姜某）自2017年就姓名商标权开始维权，直到2019年维权成功3，期间的难度不言而喻，因为短视频博主姓名不一定符合名人姓名的标准，像papi酱粉丝数达到千万级别，从败诉到胜诉也花了两年时间，普通的短视频博主是没有这样的精力和财力去支撑的，而且他们要证明自己的频道姓名具有一定的影响，难度远高于名人姓名或驰名商标的证明。陷入诉讼势必会影响视频的制作，因此部分短视频博主会选择妥协，向抢注者支付姓名商标转让的费用，而这就让抢注者有利可图。
（三）对商标抢注行为缺乏对应的惩罚性措施。
抢注方不止是在抢注姓名商标时无须承担相应的后果，在所有类型的商标抢注中都缺乏相应的惩罚措施。商标抢注行为是一种严重违反诚实信用原则的行为，对真正在使用商标的经营者造成极大的困扰、人身和财产损害。然而我国《商标法》仅对商标抢注行为进行了宣示性和禁止性规定, 并未配套以相关的责任性规定。4
依我国《商标法》在第三十条、第四十四条和第四十五条关于商标抢注行为的规定。当去抢注商业标志的一方在申请商标时被国家机关或商业标志依法合理享有权力的当事人揭发，没有严重的惩罚性措施去惩治，而只是面临到不批准商标申请，申请无效以及申请成功的注册商标在核查后被宣布为不具有法律权利和法律效力的后果。抢注人只是把抢注到的商标归还给商标的实际使用者, 却不因此承担相应的责任, 这对于那些饱受抢注行为骚扰，姓名权、名誉权和财产都受到了损害，最后中止乃至终止视频制作的博主而言是不公平的。“商标注册成本与潜在价值之间的非比例性失调”5使得大量通过恶意注册他人已在商业活动或者经营中正在使用并具有一定知名度的商业标志来获取利益的抢注公司和职业抢注体产生，这种现象与法律制度上缺乏惩罚性条款制约密不可分。
三、短视频博主姓名权的法律保护
针对博主姓名权在被抢注后的维权问题，特别是其背后抢注成本低、门槛低和视频博主维权困难和法律缺少惩罚性措施等法律问题，本文认为，可以通过对《商标法》制定司法解释、增设事前审查制度和规定事后惩罚性条款加以保护。
（一）出台认定抢注行为的司法解释。
短视频博主作为一种新兴的职业，他的活动是基于频道开展的，因此姓名权，也就是频道的名称是不可或缺的，而当姓名权遭受抢注时，普通的短视频博主要去证明其姓名权的使用符合《商标法》第三十二条有一定影响的标准，大多数是有困难的，作为一个新兴行业，其中的佼佼者从维权开始到成功都花了近两年时间，处于上升期的短视频博主一旦遭遇此类侵权，可能就陷入维权无能的境地了，而抢注方为了不错过“赚钱“的机会，往往提出非理的要求，因此短视频博主辛辛苦苦创立的频道就此放弃的情况，在行业内时常发生。
为了保护像短视频博主这一类的商标使用人权益，可以通过对《商标法》的司法解释，在对“抢注行为”的认定中针对该特殊主体做出特殊规定，使用仍然必须在先，然后强调“独创性”，在新媒体领域，姓名商标的创建往往讲究新意，标签，而且也往往仅是在虚拟网络领域发展，很少有发展到实体领域的，因此，对于这类体的有一定影响，可以更加详细规定，方便被抢注人维权，笔者认为，十万粉丝可以作为是否一定影响力的标准，辅之以活跃程度，视频质量（有无抄袭）加之认定。
（二）立法确立注册事前审查制度。
为了有效的减少恶意抢注博主姓名商标的行为，还可以通过立法规定事前审查制度，通过提
高姓名商标的注册门槛，确保商标所有人是经营中的实际使用者。具体到审查内容，一是姓名商标注册人就该姓名在相应领域的真实使用提供证明文件，二是要求注册人承诺，注册的目的是单纯用于生产经营中，而不是出于转让或其他目的。对比其他国家的立法，日本对于姓名商标抢注的立法规制在商标申请注册的审查阶段，设置了严格的姓名授权许可制度。同时，日本采用的是注册取得制，但是日本在注册阶段设有“意图使用说明制度”，需要申请人去证明自己有真诚的去使用商标的意思表示。和实际使用不一样的是真诚使用商标的意思表示，是专门针对恶意抢注者，如果不能提交现实真正使用了的书面凭证，就将不通过申请人的申请。强调在审查过程中对申请注册商标的企图加以客观维度的认定，不仅仅是基于申请人表述的意思表示，因而申请人在提交时还需要提供对商业标志真正去使用的想法，至于现实使用的凭证则不须去证实。而不能对真实使用意图去提供证据的，审查方能够对申请人的使用意图持怀疑的态度，不去批准申请人注册商标的申请。6
美国法的商标注册是使用取得制度，在申请商标的过程中首先需要申请的一方提交证据，证明该方在生产或者经营中是确实使用了申请的商业标志，亦或是有真实使用申请的商业标志的企图。使用取得制度的商标注册，申请的一方需要宣誓，宣誓的内容为申请方依法是享有商业标志的合法权利，申请的商业标志真实的在生产经营活动中存在。另外，根据真实使用
意图申请的商标，在注册申请后，申请方获得的不是商标专有权，而是一份注册商标证明书。只有在商业活动中确实使用了该商标，才是获得商标权的唯一途径。因此，美国的使用取得制度，有效避免了商标抢注行为。
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