摘要：
商标先用权是指某个商标虽由他人取得注册，但是在其申请注册前已经有一定的影响或者为驰名商标，该商标的先使用人可在原有的范围内继续使用，不受注册商标专用权的约束。商标先用权制度是商标法为克服登记注册制度的缺陷, 解决在先使用与在先申请的矛盾而设计的一种补救措施。学者们在商标先用权方面进行了许多探讨和论证研究，本文主要通过四个方面进行概括论述：（1）商标权的在先权的特征及构成要件；（2）商标抢注问题的表现现状及制度根源；（3）在先权的保护原则及保护方法；（4）商标先用权制度构建的意义和方向。 关键词：商标先用权 我国法律 构成要件 商标抢注 制度构建
引言：
我国1983年、1993年的商标法没有规定先用权制度。2001年10月27日，根据我国面临加入世界贸易组织的新形势，第九届全国人大常委会第24次会议通过了修改商标法的决定，该次修定的商标法引入了先用权制度。现行《商标法》第9条、第31条明确规定，注册商标不得侵犯他
人的先用权利。商标法确立先用权制度后，为解决商标权与其他权利的冲突确定了“先取得者优先”的原则，也对商标注册登记的效力进行了限制，为解决商标权与其他民事权利的冲突、对商标先用权的保护提供了法律依据。本文主要通过总结我国出现关于商标先用权的案例,通过商标权的在先权的特征及构成要件，商标抢注问题的表现现状及制度根源，在先权的保护原则及保护方法，商标先用权制度构建的意义和方向这四个方面对研究商标先用权的文献进行综述。现综述如下。 一、 商标先用权的特征及构成要件
（一）商标先用权的特征
众多学者探讨了有关商标先用权的主要特征，尹富刚等指出，商标先用权有如下特征：第一，在先权是已为法律所确认并类型化的利益，未上升为法权的法外利益，一般情况下，不能得到保护；第二，商标权的在先权一般是绝对权、对世权，实际上，不是任何在先产生的权利与商标权都能发生冲突；第三，在先权的客体与商标权的客体具有同一性、近似性。
从我国的立法、司法实际出发，陈智伦，韩运浦，严跃等概括出商标权的在先权主要包括但
不限于以下权利：（1）在先的注册商标权；（2）有一定影响的未注册商标的在先使用权；（3）驰名商标；（4）地理标志；（5）商号权；（6）著作权；（7）工业品外观设计专利权；（8）反不正当竞争权；（9）域名；（10）肖像权；（11）姓名权。
（二）商标先用权的构成要件
曹远鹏、王莲峰等认为，商标先用权作为商标法中对知名的未注册商标进行特殊保护的制度, 尽管法院对此态度不一, 但仍然可以通过司法案例挖掘出商标先用权的具体构成要件。
1.未注册商标和已注册商标相同或者近似并使用在同一或者类似商品上。出于对商标专用权的保护，法律一般会禁止在先使用的未注册商标继续使用，在此种情况下，为了弥补注册主义的缺陷，实现个案公平，平衡各方利益，我们就需创设商标先用权对符合一定条件的在先使用的未注册商标进行保护。
2.未注册商标具有在先使用的事实。由于商标先用权是基于商标专用权比照下所产生的权利概念，而注册商标自获准注册之日起拥有专用权，因此应该以商标获准注册之日作为标准。同时，这也有利于保护在商标申请注册之后获得核准注册之前使用并且通过广告等手段迅速达到知名状态的商标权利。
3.在先使用的未注册商标具备一定的知名度。由于知识产权的无形性特点，对其进行界定非常困难。因此，如果说注册商标通过行政程序获得了一定意义上的公示效力，从而容易被相关公众分辨；那么未注册商标要想获得限制已有法定权利的效果，则更应付出更大的劳动，即需具备一定的知名度。
4.在先使用需出于善意。如果其行为具有明显的主观恶意，则不能享有法律对其的保护。
5.商标先用权人只能在原有范围内继续使用。为了将损害降低到最低程度，实现福利的最大化，有必要让商标先用权人只能局限在原有使用范围内使用，并且为了避免可能产生的混淆，其应该加注适当的标记或说明以同使用注册商标的商品进行区分。
二、商标先用权问题的表现现状及商标抢注的制度根源
（一）商标先用权问题的表现现状
在商标先用权的相关案例分析中，赵凤梅、胡远明认为知识产权是由许多子权利构成的权利体系，由于知识产权的本质属性、权利客体的交叉重合、知识产权的分散立法模式等原因，在相当多的情况下易于发生权利冲突。作为知识产权子权利之一种，注册商标专用权与著作
权等其他在先知识产权和其他民事权利冲突的现象也大量存在。
由此我们可以看出，商标权与其在先权的冲突现象危害严重，应予重视。但在先权的概念与特征尚未明晰，保护在先权原则又存在绝对化倾向，使冲突的解决效果差强人意。应研讨在先权的特征并合理分类，丰富解决冲突的规则。
（二）商标抢注的制度根源：
宋红松，刘君等从案例中总结出商标抢注问题有如下制度根源：
1.商标权的历史。商标权经历了一个从占有性所有权向纸上所有权的过渡历程，在注册主义原则下，实行先占规则，时间领先则权利优先，从而限制了寻租的空间，减少了管理成本，这也可以回避一个企业开始开发一个商标到其满足了该使用条件之间的间隔内导致不经意和浪费性重复的风险，因为在此间隔时间内，另一企业可能也开始使用该商标。正因为此，尽管登记制度存在一些不足，但世界大多数国家都采纳了商标的注册主义原则。
2.权利的外部性。资源总是稀缺的，但是，权利的界定总是难以完全清晰的，其会有部分效用或成本无法用价格进行表达，从而使得价格机制失灵，造成外部性。未注册商标没有经过
登记制度宣示其权利的界限, 当其经过使用人的营销获得一定的知名度和美誉度时，该商标的价值即得以提升，但是，由于我国奉行注册主义，这也就意味着严格说来，该商标的价值并未由使用人所独享，而是外溢至公共领域。随着公共领域内商品权利的价值的增加，人们将花费资源来获取它们并将它们变为私有财产。此时，在知名的未注册商标使用人没有采取行动去界定其权利时，那么他人必将会有足够的动力去抢注该商标。
三、在先权的保护原则及保护方法
（一）在先权的保护原则
对商标法中在先权的保护必然要涉及与之相冲突的权利的行使, 法律应调整好这两种权利的相互关系。由于社会生活总是千变万化、纷繁复杂的, 而法律又不能作事无巨细的规定, 只能作原则性的概括规定, 故深层次的法律原则就成为解决权利冲突的主要依据。对此，邱平荣、张大成等提出商标法中在先权的保护原则。
1.利益比较原则。法律既要重视冲突权利的各自价值，又要在作利益比较的基础上，对冲突所涉及的权利作必要的限制，这并不是削弱或者贬损某一方的权利，而是追求冲突各方和社会整体利益的最大化。
2.相对适用保护在先权原则。任何一项权利的合法取得，必须以不侵犯他人的合法在先权利为前提，否则该项权利将被认定为无效。它是处理在先权与在后权关系的基本准则。该原则是以权利产生的时间先后为主要判断标准的，并以程序在先为补充的。
3.禁止权利滥用原则。如果在先权利没有受到实质损害，而被用来限制在后权的产生，那就不是在尊重权利，而是将第三人置于与在先权人不平等的法律地位，就是对在先权的滥用。所以只有避免在先权利受到实质损害，才能作为限制、撤销其他在后权利的理由。
4.保护与限制并重原则。在先权制度体现了对他人在先权的尊重，如果在先权保护的边界范围过大，行使方式过泛，可能会导致权利失衡，有失公允，甚至侵犯他人的合法权利。因此对在先权的保护与限制要并重。
5.诚实信用原则。诚实信用原则是民事主体在民事活动中应该遵循的一项重要的普遍性原则。根据这一原则，任何人都必须尊重他人利益，善意行使权利和取得利益。
我们可以看出上述若干原则各自所体现的精神既有所侧重, 但相互之间又存在着密切联系, 是一个统一整体, 其目的是为了既保护在先权人所享有的权益, 又要对其加以适当限制, 以维护公平竞争的市场秩序。
（二）在先权的保护方法
杨红军，李慧等总结出在商标权与其在先权利冲突的过程中适用保护在先权原则时，一般运用禁止下列方法保护在先权：第一，禁止在后商标权人使用商标权的禁用权。第二，驳回注册。第三，撤销已注册的商标。除上述三种保护在先权的措施外，赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等民事责任方式也常被用来保护在先权。
四、商标先用权制度构建的意义和方向
（一）商标先用权制度构建的意义
陈化琴、黄欢指出，商标先用权制度的构建有着重大的意义。首先，体现了公平原则。商标注册制度是国家的倡导制度，并非强制制度，实践中，有一些中小企业不注册，但是一直诚信经营，并且在经营中取得了消费者的认同，所以，商标先用权的赋予，体现了民法的公平原则，平衡了商标使用人和商标注册人的利益。
其次，法律制度衔接的需要。如果商标法规定了商标先用权制度，商标法13条和31条的规定，就可以得到更好的实施。
最后，知识产权法统一的要求。先用权制度在专利法当中已经有明文规定，为了求得知识产权法律的统一性，商标法有必要制定商标先用权制度。
（二）商标先用权制度构建的方向
金多才、陈铁水等指出，我国商标法未对与注册商标有关的在先权利的具体内容作出规定，在调整注册商标与在先权利的冲突方面还很不完善，和WTO的规定还有差距。新《商标法》中共有八个条文在不同的方面对在先权利的有关问题做了规定，达到了WTO的《与贸易有关的知识产权》的要求，弥补了原来在理论和实践中存在的漏洞，进一步完善了我国的商标法律制度。目前，对注册商标与某些在先权利之间的冲突的调整, 还只能借助于其他相关法律规定，其执法效益还很不理想。为了调整我国商标法律制度，迎接人世；为了进一步完善商标法规，适应市场经济的需要；我国商标法应当详尽规定与注册商标有关的在先权利，建立完善的注册商标的在先权利法律制度。
结论：
由此可以看出，商标先用权不同于一般意义上的商标权所涵盖的内容，它产生于特定的背景
下，在整个商标法律体系中，商标先用权承载着特定的功能价值。分析商标先用权制度的功能价值，有利于完善我国商标法的体系。在知识产权领域权利冲突是个错综复杂的问题，表现形式多样，现行知识产权立法已经关注了对于在先权利的保护，修订后专利法在外观专利授权的条件中, 增加了保护在先权利的明确规定，新商标法第三十一条也规定保护现有的在先权利，这符合当今世界知识产权立法的趋势，也符合追求社会实质公平正义的立法目的。但权利冲突的解决不会因为有了法律的规定就万事大吉，还需要在理论及实务上进行深入的探讨和细化，才能兼顾知识产权专有人和社会公共利益，有利于建立一个良好有序的市场竞争机制，有利于促进整个社会物质文明和精神文明的发展和进步。
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议