刘筱童 李永明
内容提要：构建知识产权领域失信主体行政性惩戒制度具有遏制知识产权领域失信现状、完善社会信用体系建设、填补知识产权保护制度缺陷等有效性功能。然而，知识产权领域失信主体行政性惩戒制度仍存在制度法律地位阙如这一根本性问题。同时，该制度存在惩戒范围局限、惩戒标准不明、惩戒措施缺乏系统性等具体性缺陷。建议加快推进信用立法进程，完善知识产权领域失信主体行政性惩戒制度规范，构建覆盖知识产权全领域的失信主体行政性惩戒制度，准确界定知识产权领域失信行为的概念及判定标准，构建涵盖全监管流程、系统性的惩戒措施体系。
关 键 词：知识产权 失信行为 失信惩戒 失信主体 诚实信用 社会信用体系
Abstract: The IP dishonest doers administrative punishment system has such effective functions as restraining dishonest behavior in the IP field, improving the construction of the social credibility system, and remedying the limitation of the IP protection system. However, the fundamental problem as how to defi ne the legal status of the IP dishonest doers administrative punishment system is still not solved. Be
sides, several specifi c defects of the system still exist, for example, the punishment scope is limited, the punishment standard is not clear, and the punishment measures are not systematic. The paper suggests to accelerate the process on social credibility legislation, improve the norms of administrative punishment system in relation to IP dishonest doers, construct an IP dishonest doers administrative punishment system that covers the entire IP fields, accurately define the concept and judgement standards of IP dishonest behavior, and construct a systematic punishment system that covers the entire regulation process.
Key Words: intellectual property; dishonest behavior; punishment of dishonest behavior; dishonest doers; honesty and credibility; social credibility system
加强知识产权保护是我国新时期新发展格局背景下的重大战略，是我国激励创新活力的重要举措。完善知识产权领域信用体系，建立知识产权领域失信主体惩戒制度是加强知识产权保护的重要路径之一。根据惩戒措施实施主体之区别，我国知识产权领域失信主体惩戒制度可分为司法性惩戒、行政性惩戒、行业性惩戒等多种分项惩戒制度。其中，行政性惩戒制度因其惩戒领域广泛性、惩戒措施多重性和惩戒效果及时性等有效性特征，成为目前遏制知识产权领域失信行为的核心制度。该制度
作者简介：刘筱童，浙江大学光华法学院博士研究生
李永明，浙江大学光华法学院教授、博士生导师
基金项目：本文为“国家社会科学基金项目（19BFX116）项目成果”的阶段性成果。
知识产权领域失信主体行政性惩戒制度问题研究
是从信用体系建设和遏制失信行为角度出发而构建的，具有工具主义彩和政策性考量。知识产权领域失信主体行政性惩戒制度是指行政主体依授权对知识产权领域失信主体进行行为、权益限制的规范体系。该制度主要包括对失信行为及失信主体的认定、失信惩戒措施、信用恢复等具体程序。然而，由于目前该制度的主要内容多由规范性文件规定，制度缺乏顶层设计，因此仍存在制度定位阙如的根本性问题，以及惩戒范围不全面、惩戒标准不明确、惩戒措施缺乏系统性等具体性问题。
一、知识产权领域失信主体行政性惩戒制度谱系
（一）全国性制度规范
我国社会信用体系建设正在深入推进。通过理念倡导、道德教化、法律强制、制度约束等各种机制，社会信用体系建设正在成为推动国家治理体系和国家治理能力现代化的重要体现，也是全面提升治理能力的系统工程a。然而，与发达市场经济体相比，我国社会信用体系建设路径并非主要基于市场和社会导向形成的自发秩序，而是带有强烈的“政策推动、行政主导”的特征b。目前我国知识产权领域失信主体行
政性惩戒制度尚处于建构初期。该制度建构具体表现为以下两个特征。
第一，制度规范以政府规范性文件为主，具有较强的政策导向性特征。自2008年发布《国家知识产权战略纲要》提出“建立诚信信息管理、信用评价和失信惩戒等制度”c以来，我国已发布多项涉及知识产权领域失信主体行政性惩戒内容的政府性规范文件。上述文件的制定依据多以上级政府机关发布的政策性规范文件为主，规范内容亦多以政策性目标为出发点。可以说，整体制度的构建以政府政策导向为主，带有较强的功利主义彩。
第二，制度建设遵循从宏观政策指引到具体规则细化的建构过程。我国最初为构建社会信用体系，在社会信用体系建设的纲领性文件中明确了知识产权领域信用建设的重点内容d，失信记录、联合惩戒等措施被明确作为知识产权领域失信主体行政性惩戒的主要措施。进而，社会信用体系进行分项制度构建，失信主体联合惩戒制度成为社会信用体系建设之重点。其中，知识产权领域被纳入失信主体联合惩戒的重点领域e。通过宏观政策指引，目前，以《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》f（以下简称《备忘录》）、《专利领域严重失信联合惩戒对象名单管理办法（试行）》g（以下简称《管理办法（试行）》）为主要内容的知识产权领域失信主体行政性惩戒制度已经初步形成h，并已进入具体规范的完善阶段i。
a戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角：法治分散、德治集中与规制强化》，载《中外法学》2019年第6期，第1470页。
b章政等学者认为，我国社会信用体系建设最大的特就是政府主导性。参见张丽丽、章政：《新时代社会信用体系建设：特、问题与取向》，载《新视野》2020年第4期，第64页。
c国务院2008年6月5日发布的《国家知识产权战略纲要》（国发〔2008〕18号）。
d国务院2014年6月14日发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020 年）》（国发〔2014〕21号）。
e国务院2016年5月30日发布的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）。
f国家发展和改革委员会等38部门2018年11月22日联合发布的《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》（发改财金〔2018〕1702号）。
g国家知识产权局2019年发布的《专利领域严重失信联合惩戒对象名单管理办法（试行）》（国知发保字〔2019〕52号）。
h中共中央办公厅国务院办公厅发布的《关于强化知识产权保护的意见》（中办发〔2019〕56号）。
i 2020年，国家知识产权局根据国务院办公厅发布的《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基
础的新型监管机制的指导意见》要求，开始推进信用实施分类监管的各地试点工作。参见国家知识产权局办公室2020年5月发布的《关于开展以信用为基础的分级分类监管试点申报工作的通知》（国知办发保字〔2020〕716号）。
·2021年第5期
（二）地方性制度规范
除贯彻落实国家关于知识产权领域失信主体行政性惩戒的规范要求外，我国地方省市亦结合地方知识产权发展与保护情况对知识产权领域失信惩戒制度开展“地方试验”。
“地方试验”的重点内容之一在于扩大知识产权领域严重失信行为范围以及探索行政与司法制度衔接。2019年广州市知识产权工作小组领导办公室下发合作备忘录j，在《备忘录》规定的六种行为之外，增加“经生效裁判确认为侵犯知识产权罪的行为”。该备忘录既扩大了严重失信行为范围，亦是行政机关与司法机关失信主体惩戒制度衔接的有益尝试，为知识产权领域失信主体联合惩戒制度的体系化建设提供了地方经验。
“地方试验”的重点内容之二在于将知识产权领域失信主体的惩戒范围扩大至商标和地理标志等领域。例如，在广州市联合惩戒备忘录中，将知识产权领域严重失信主体的惩戒范围从专利领域扩大至商标领域。2020年江苏省知识产权局发布针对知识产权领域社会信用体系建设的全年部门工作要点，亦扩大了知识产权领域失信惩戒范围!1。其要求对商标、专利、地理标志等知识产权领域严重失信主体开展联合惩戒，并要求研究制定该省商标、地理标志失信行为的联合惩戒办法。该类探索既有利于对商标、地理标志等领域失信行为的遏制，亦为构建覆盖知识产权全领域的失信主体行政性惩戒制度提供参考。
尽管“地方试验”的经验，可为全国性知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的进一步完善提供实践经验，但知识产权领域失信主体惩戒的“地方试验”仍具有局限性。一方面，地方立法权有限，无法规定制度核心内容。例如，失信主体惩戒措施的规定、知识产权领域失信主体行政性惩戒措施与知识产权分项法律制度的衔接等，地方均无权对上述内容设定规范。另一方面，由于地方实践情况差异，各地对制度具体内容、核心概念的认识仍存在差异。例如，地方规范中对“知识产权领域严重失信行为”的定义存在区别，反映出地方对于该制度概念的理解差异。
二、知识产权领域失信主体行政性惩戒制度功能
（一）遏制知识产权领域失信现状
建设创新型国家、知识产权强国是我国发展的重要战略。目前，随着“全面加强知识产权保护工作”的持
续深入推进，我国知识产权保护已取得突出成效。然而，知识产权领域失信行为频发仍然是我国知识产权强国建设中亟待解决的关键性问题。知识产权由于其客体的无形性和可复制性而天然地存在被侵犯和滥用的可能性。诸如重复侵权、知识产权滥用等知识产权领域失信行为屡禁不止。并且，知识产权领域失信行为不仅数量范围庞大，且涉案金额较高、影响后果广泛。总体而言，我国知识产权领域仍存在较为严峻的失信问题。究其根本，知识产权领域失信成本低而维权成本高是该类行为频发的重要原因。
知识产权领域失信主体行政性惩戒制度可以提高失信行为成本。从经济学角度考量，失信行为频发的原因在于其行为收益超出其付出之成本。市场主体均为有限理性经济人，为遏制失信行为发生，应调整失信行为成本与收益之间的关系，使失信行为成为“不经济”的行为。通过对失信主体进行行政性惩戒，一旦行为人失信，其失信成本不仅包括行政处罚、民事赔偿，还包括因失信惩戒而引
j广州市知识产权工作小组领导办公室于2019年9月12日发布的《关于对知识产权领域严重失信主体及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》。
k江苏省知识产权局2020年6月30日发布的《2020年江苏省知识产权局社会信用体系建设工作要点》（苏知发〔2020〕79号）。
知识产权领域失信主体行政性惩戒制度问题研究
起的“蝴蝶效应”：一方面，相关行政机关将对失信主体进行联合惩戒，一旦行为人失信将在多领域失去获得优惠政策、行业准入的机会，从而震慑市场主体不敢做出失信行为；另一方面，失信主体还可能因受失信惩戒而失去潜在市场机会。具体而言，由于严重失信主体名单在国家相关信用信息平台公示，信息传递机制透明，失信主体被公示后，其名誉及商业信誉受损，其信用评价降低，失信主体因此将失去潜在的商业机会。
（二）完善知识产权信用体系
社会信用体系是我国社会治理方式创新的重要体现!2，是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要制度。知识产权信用体系为社会信用体系的重要组成部分。通过构建知识产权信用体系，知识产权信用信息成为公民、法人及其他社会组织参与知识产权领域市场竞争的“信用名片”，可降低知识产权交易中的信息不对称风险。在知识产权信用体系中，知识产权信用信息公示制度将提升公众监督、舆论监督等社会性监督的效能。知识产权领域失信主体惩戒制度，将保障知识产权信用体系的威慑效力，为该信用体系的有序运行提供制度支撑。
知识产权领域失信主体行政性惩戒制度是知识产权领域信用体系中不可或缺的重要部分。由于知识产权具有专业性和应用的普遍性，一旦行为人在知识产权领域失信将会引发连锁反应。知识产权的专业性体现为著作权、商标权、专利权等知识产权客体具有特殊性，因而判断知识产权领域失信行为本身具有专
业性。知识产权领域失信主体信息需要通过信用公示制度使潜在市场交易对象、社会公众有途径知悉。知识产权应用的普遍性则是因数字经济时代，5G技术、大数据、人工智能所包含的新兴领域的专利技术在经济社会中普遍应用，文字、音乐、美术、视听作品等各类作品成为文化建设的重要载体，商业标识所指示的商品或服务的品牌效应被不断强化与拓展，知识产权成为任何参与市场竞争、社会生活发展的主体极为重视的无形财产。一旦行为人被认定为知识产权领域失信主体，其对技术创造与应用、品牌保护与发展、作品创作与传播均将造成不良影响，必将损害知识产权人及相关权利人的声誉、商誉和经济利益。知识产权领域失信主体行政性惩戒制度通过限制行为人获得进入相关市场竞争资格、限制其获得资源等惩戒措施，遏制知识产权领域失信行为，维护知识产权领域信用秩序，从而有效保障知识产权领域信用体系的高效运行。
（三）弥补知识产权保护制度缺陷
我国已经建立较为系统的知识产权保护法律制度体系，但传统保护和监管手段仍存在诸多缺陷。一方面，司法保护、行政监管制度存在单次性、滞后性等问题。司法判决和行政裁决仅能针对个案解决问题，权利人通过传统维权途径仅能获得单次救济，权利人无法通过传统维权途径获得长效性权利保护。并且，传统知识产权保护制度具有滞后性。当权利人采用司法或行政手段维权时，知识产权权利损害事实多已发生，加之司法保护、行政监管制度的运行需要一定周期，对失信行为的裁判必然具有延迟滞后性。另一方面，知识产权保护制度还存在多主体监管特征。著作权、商标和专利等不同知识产权领域的
行政主体并非同一行政机关，不同行政主体监管导致监管内容、程序和手段均缺乏一致性，难以对知识产权领域失信行为产生全面性限制，难以形成监管合力。
失信主体行政性惩戒制度是弥补现有知识产权保护制度缺陷、完善监管体系的补充性制度。知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的建构方案为构建涵盖事前预防、事中监管、事后惩戒与信用
l参见梅帅：《社会治理视域下失信惩戒机制：治理意义、要素构造与完善方向》，载《征信》2020年第12期，第39页。
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修复的全监管流程体系，该监管体系必将有利于知识产权长效保护。例如，知识产权领域“信用黑名单”制度中，重复侵权、故意侵权企业名录社会公布制度的构建将使市场主体更加了解交易对象、合作对象的知识产权领域信用信息情况，降低信息不对称风险，优化资源配置，同时可节省传统知识产权保护制度打击失信行为的制度成本。同时，知识产权领域失信主体行政性惩戒制度将形成“惩戒合力”。一方面，信用“黑名单”制度将解决多主体监管模式下的信息流通问题，整合分散于各监管部门的知识产权领
域失信主体信息，进而提升知识产权执法协同效率。另一方面，相关行政机关开展联合惩戒将整合多部门、多领域监管手段，既全面打击知识产权领域失信行为，又对该领域潜在失信主体形成强力震慑，进一步遏制失信行为发生，进而建立良好的社会信用秩序，有利于社会公众守信意识的形成。
三、知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的不足
有学者指出，失信惩戒作为一种重要的监管手段带有明显政策性和工具主义彩，其特定目标在于国家治理和矫正市场失范!3。尽管知识产权领域失信主体行政性惩戒制度的建构具有上述工具主义和制度有效性考量，并且已在专利领域开展全国性实践探索，但是目前该制度仍然存在以下不足。
（一）根本性不足
该制度的根本性不足在于制度法律地位阙如。目前，知识产权领域失信主体行政性惩戒的相关规范多为规范性文件，暂无明确法律规定知识产权领域失信主体惩戒制度的法律地位及系统性内容。由于缺乏顶层设计及制度定位，加之规范性文件存在倡导性较强、操作性偏弱、立法阶位有限等固有缺陷!4，失信惩戒制度存在有违法治逻辑之缺陷!5。
具体而言，由于缺少社会信用法律法规的规范限制，知识产权领域失信主体行政性惩戒制度存在以下问题：一是，该制度的基础性概念尚未得以释明。目前，尚无法律法规对“知识产权领域失信行为”“惩戒”等
基础性概念的内涵作出界定与解释。由于缺乏法律概念定义，知识产权领域失信行为与知识产权侵权行为、知识产权领域违法行为的关系并未得到准确阐释，三者界限并不清晰。同时，“惩戒”的内涵亦需通过对规范性文件中具体规定进行学理解释来明确，惩戒措施的性质存在众多争议。有观点认为由于惩戒措施不在法律明文规定范围之内且无法准确界定其属性，故并未被作为行政处罚行为加以规范，其自然规避了《行政处罚法》中对行政处罚所作出的实体及程序性规定与限制!6。二是，由于缺乏制度定位，缺少专门法基本原则指导，存在向制度有效性倾斜而合法性阙如之问题。例如，联合惩戒措施、信用“黑名单”措施可遏制失信行为发生、形成长效性制度威慑力，体现该制度的功利主义价值和有效性，但是作为行政性制度，该制度内容并未充分体现出行政监管的“谦抑性”，未体现对公权力的限制、对行政相对人权利保护等合法性要求。然而，“权力天然地具有扩张性”!7，缺乏合法性指导的失信主体惩戒措施存在泛化风险。正如学者所言：“失信约束制度作为一种制度和治理技术创新，具有功能主义意义上的合理性，但这种技术创新也存在被误用甚至滥用的风险。”!8同时，由于缺乏统一信用立法，制度规范中缺乏对行政主体的约束规范，政策适用
!3参见卢护峰：《失信惩戒措施设定与实施的理论图景》，载《学术研究》2019年第12期，第76页。
!4参见刘俊海：《信用责任：正在生长中的第四大法律责任》，载《法学论坛》2019年第6期，第15页。
!5参见王伟：《论社会信用法的立法模式选择》，载《中国法学》2021年第1期，第230-231页。
!6参见张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，载《行政法学研究》2019年第5期，第130页。
!7参见李林芳、徐亚文：《社会信用体系法治化原理探析》，载《学习与实践》2019年第11期，第33页。
!8参见王锡锌、黄智杰：《论失信约束制度的法治约束》，载《中国法律评论》2021年第1期，第97页。
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