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注册商标转让原则探析

[摘要]商标权作为知识产权的一种，属于私权范畴。而根据私法的意思自治原则，商标权人本应可以自行转让其所拥有的注册商标。但商标的独特性导致了选择连同转让原则和自由转让原则中哪一项原则应用于立法中的问题应运而生。文章通过对注册商标和商标权的分析，并对选择注册商标转让原则的影响因素分析，得出了应当在我国的立法中选用何种原则的建议。

[关键词]注册商标；商标转让；商誉；商标权

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》开篇就提到了知识产权是一种私权，并将商标权归入到知识产权的范畴，也p二、对商标权的再认识及对注册商标的价值剖析

在讨论到底该选用何种制度应用到立法中的过程中，关于对商标权的定位和对注册商标价值的剖析是绕不开的。

（一）对商标权的再认识

其实不难看出商标与著作权和专利都有着明显的区别和不同，书籍和专利常被看作是“被创造

的财产”，而商标的创造性的特征是极不突出的，甚至可以说是没有的。比如英国1862年商标法草案的起草者海德马奇（Hindmarch）就认为：相对于专利和版权，对于商标，“我们没有创造任何新事物，只是对我们承认的权利提供了一种新的保护模式而已”。①根据商标缺乏“智力性”的特征，这成为当时反对将商标权归入知识产权的重要理由。时至今日，商标权的存在也对传统的知识产权“智力成果权范式”形成了极大的挑战。

传统的知识产权体现为一种知识形态的智力成果，而且当然地可以被自由转让，而在商标领域是否也如此呢？这是值得思考的，因为商标权与传统的版权和专利权有着极大的不同，或者说存在质的差异，而不能简单地认为商标可以像专利等智力成果一样进行自由的转让。海德马奇就曾依据不具有智力性特征为由坚决反对商标权的独立转让。

（二）对注册商标的价值剖析

在对商标权进行了再认识和定位后，还要对注册商标（转让标的）的价值进行系统的认识和了解。

商标权作为一种私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是特定标识与特定

商品或服务之间的联系，而不是指特定标识本身。②商标权作为一项财产权，不是来自于商标的注册，而是来自于商标的实际使用和由此产生的商誉，也就是消费者对商标的正面评价。而商标所承载的商誉则是通过商标的实际使用而获得的。只有将特定的商业标识与特定的商品或服务进行结合投放到市场，商誉才会产生并逐日积累。而特定的商业标识本身不能成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。

商誉是一种无形的利益，也是商标价值的真正的源泉，商标不过是用来承载商誉的器皿。具体而言，某一特定企业商誉的有无和高低，将对商标的价值产生重要影响，同时也是决定商标能否得以成功转让的关键因素。③人们在评估商标的价值时，常会谈到商标的投入成本，即商标的设计成本、注册成本及办理注册的劳务成本等。但商标转让的作价原则，不是商标的开发成本，而是商标使用后所带来的经济效益，这是国际上商标转让的普通原则。至于商标的开发成本能否得到补偿，从转让价格的结果来看，是不予考虑的。④商标的主要价值取决于市场对它所标记的商品或服务的评价，与它自身的设计水平和设计成本没有关系，这也是在商标转让过程中商标受让人所考虑的。作为商标所指，商誉是其不可分割的组成部分。可以说，离开了商誉，根本无所谓商标。

综上所述，商标作为商誉的载体，所体现的价值主要来自于商誉，但不能简单地将商标等同于商业标识，只有将商业标识将特定的商品联系起来才能体现商誉的载体。

三、选择注册商标转让原则的影响因素分析

认识到了商标的特殊性，以及其与专利和作品的不同之处。通过对商标的价值进行了剖析，并了解到了“商誉”这一核心概念。其后还要对注册商标转让原则的选择产生影响的因素进行了必要的分析，从而做出最终的判断。

（一）消费者因素

消费者在商标法中处于一个中心和基础的位置。消费者的认知是商标发挥其自身功能的心理基础；商标法的重要立法目的也是保护消费者利益；在对注册商标的显著性进行判断时，就必须注意消费者的感受；在商标侵权判定时也要注意是否使消费者造成混淆。甚至有人说：消费者是商标法中的万能尺度，商标法的原理也是“建立在主要是虚构的‘消费者概念’的基础之上”的。⑤如上种种，都突出了消费者在商标法中的重要性。

注册商标的价值主要来源于商誉，即消费者对注册商标标记商品或服务的肯定的积极的评价，

从而也影响了消费者的后续选择。而消费者的积极评价是针对以前所提供的商品或服务做出的，如下面的表述：“商标能够传达信息，这使得消费者可以对自己说：‘我不用调查我将要购买的这个牌子的品质，因为商标是一种告诉我这个牌子的品质和我早些时候曾经合意的同一牌子的品质一样的简略表达方法’”。⑥

连同转让原则要求注册商标和相关营业一并转让，从而保证了产品质量的恒定，客观上防止了利用消费者先前对所提供商品或服务的积极评价欺骗消费者危险的发生；而自由转让原则则没有该项优势。两种原则中，可以说连同转让原则是以消费者福利为中心，其更加关注的是社会的公共利益；而自由转让原则则是以生产者为价值归宿，其关注的是经营者个体的权利维护。⑦也就是产生了个人利益和公共利益的冲突，而一般的法理则会趋向于使个人利益屈从公共利益，也就是选择了连同转让原则为佳。（二）合同公平因素

注册商标的转让，就是注册商标所有者将其注册商标转让给他人所有，而其中商标权人为出让人，另一方则是受让人。注册商标的转让是在双方达成合意的基础上形成的，双方当事人提供的合同对价应当是合理和对等的，而不能显失公平。

注册商标受让人取得的商标的意图是通过受让注册商标取得，可以直接获得满意的商标，回

避注册风险，缩短品牌培育周期，⑧最终还是体现为对商誉的整合利用。而受让人单单取得一个商业标识，是很可能无法实现其支付对价所意图取得的效果的。在很多情况下，受让人取得注册商标常常是为了取得其所代表的市场占有率，如果不与商标相关营业一同转让，就可能无法达到目的。如注册商标所有人利用未一同转让的相关营业设立新商标而取代转让的注册商标，而受让人刚通过支付对价取得商标便很可能以及快的速度发生贬损而不能得到相应补偿。出于防范这种极可能产生的风险的必要，也为了维护受让人取得注册商标价值的稳定以及合同公平，笔者建议选用连同转让原则。

（三）注册商标价值因素

商标作为商誉的载体，所体现的价值主要来自于商誉，但不能简单地将商标等同于商业标识，只有将商业标识将特定的商品联系起来才能体现商誉的载体。即特定的商业标识本身不能成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。

美国著名的商标法学者麦卡锡曾经指出：商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在；二者的关系就好像是一对连体的双胞胎，至死都

不能分离。⑨注册商标的价值主要来源主要在于商誉，而商誉不是单单商业标识所能承载的，商业标识也不能等同于商标。注册商标意图取得商誉，便不能单单受让特定的商业标识，而应一同受让相关营业，因为只有在商业标识与相关营业结合时才能承载商誉。商标的转让不是仅仅通过商标的登记变更就能完成的。商标不能脱离商品或服务而孤立存在，揭示了商标与商品或服务之间存在的内在关联，点出了商标的本质。⑩商标权人将商标权转让给他人的，应当将商标与相关营业一起转让给受让人，不得单独转让商标权。商标权转让不是商业标志的转让，实质是相关商誉的转让。

四、总结和建议

根据分析可以得出，商标权不同于传统的知识产权，也就不能将商标看作可以像专利或作品一样可以自由转让。通过对注册商标和商标权及对选择注册商标转让原则有影响的因素（包括消费者因素、合同公平因素及注册商标价值因素）分析，笔者认为在我国的立法中选用注册商标连同转让原则为佳。

[注释]

①参见李琛.论知识产权法的体系化[M].北京:北京大学出版社,2005。

②参见宋建宝.论商标权的本质及其异化[J].知识产权,2011,(1)。

③参见徐聪颖.商标的自由转让与商誉的关系[J].中华商标,2009,(9)。

④参见徐小兵.商标价值的形成机理及评估[J].湖北财税(理论版),2002,(5)。

⑤参见王太平.论商标法中的消费者地位[J].知识产权,2011,(5)。

⑥William M. Landes and Richard A. Posner,The Economics of Trademark Law,78 TMR 270(1988).转引自：王太平.论商标法中的消费者地位[J].知识产权,2011,(5)。

⑦参见黄汇.商标权自由转让的合理性——兼谈我国商标法第三次修订[J].电子知识产权,2008,(3)。

⑧参见彭学龙.商标转让的理论建构与制度设计[J].法律科学(西北政法大学学报),2011,(3)。

⑨参见徐聪颖.商标的自由转让与商誉的关系[J].法律科学(西北政法大学学报),2011,(3)。