摘要：和解制度是反垄断法执行中的重要措施之一，不论对于反垄断执法机构还是被调查企业来说，这一制度都具有非强制性、低成本、高效率的优点，目前大多数国家都已经将其纳入反垄断法中。本文将从和解制度的立法目的出发，通过分析该制度在美国、日本、欧盟等国家和地区的实施情况，对比我国之不足，从而对我国反垄断执法中该制度的完善提出有益的意见，保证市场经济平稳有序地运行。
关键词：反垄断 和解制度 承诺 宽恕制度
作者：邵淑毅，女，武汉大学法学院08级本科生
一直以来，反垄断法都凭借其对市场强有力的调控作用被形象地称为“经济宪法”，而辅佑反垄断法得到良好执行的除了严厉的惩罚措施外，还有包括承诺和宽恕在内的和解制度。和解制度避免了反垄断执法机构与被调查企业之间的诉讼，耗时短、手段温和，一方面通过企业自觉承诺节约了执法成本、提高了执法效率，另一方面通过宽恕制度激励企业主动揭发垄断行为，从而弱化垄断联盟，为维护交易公平安全起到了重要作用。
我国在《反垄断法》第四十五条和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十五、二十一条中对承诺制度和宽恕制度做出了规定，但却过于笼统和原则化，在具体的适用与执行中难免困难重重。本文将借鉴美国、欧盟、日本三个国家或地区的和解制度，通过与我国现状的对比分析，为我国反垄断和解制度提供有益的经验和意见。
一． 和解制度的概念和作用
所谓反垄断法的和解制度，是指承诺制度和宽恕制度，即不使用严厉处罚的措施，而是以经营者消除垄断后果和检举垄断联盟为前提，对经营者进行宽恕，减轻或者免除其应当承担的民事或者刑事责任的做法。 承诺制度是指出于避免发生直接冲突和减少执法成本的考虑，由被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查，经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查，并对经营者做出减少或免予处罚的决定。这种经营者与执法机构进行协商保证的做法也被称作“非正式和解制度”或“宽宥协议”。承诺制度在世界各国得到了广泛的认同和应用，这一制度旨在通过经营者主动停止垄断行为并保证消除不良影响，使垄断行为及时停止，从而构建良性竞争的市场。
而宽恕制度指的是，参与联合限制竞争行为的经营者，在该行为尚未被发现之前主动向执法机关报告该行为，或在执法机关进行调查时主动向执法机关报告该行为的具体内容，执法机关可以部分或全部免除该经营者因从事该限制竞争行为所应负的刑事或行政责任。由于垄断协议往往具有隐蔽性的特征，仅仅依靠反垄断执法机构调查和取证往往事倍功半。宽恕制度能够促使垄断协议的参与者主动坦白并进行揭发，从而起到威慑垄断者、瓦解垄断联盟的重要作用。
承诺和宽恕同为反垄断法和解制度的重要组成部分，虽然偏重不同，但目的都在于通过相对柔和的、非诉讼的手段对竞争市场进行规制，以期节约执法成本，并尽可能地将严厉惩罚给市场带来的损失将至最小。目前大多数国家都将这一制度规定在反垄断法中并积极运用，如在美国司法部反托拉斯局和欧盟竞争总司处理的案件中，绝大多数都是以和解形式结案的。而在1999年轰动一时的“维他命垄断案”中，正是由于法国Rhone-Poulenc公司的检举，才使得瑞士F.Hoffman-La Roche公司和德国BASF公司相继承认自己的垄断行为，最终使世界多家维他命生产商长达10年的垄断土崩瓦解，不但规范了市场秩序，还对经营者起到了巨大的威慑作用。1998年美国政府诉微软公司垄断案、欧盟委员会诉英特尔公司垄断案也都在经历了漫长的上诉过程之后以和解的方式尘埃落定。
事实上，这种和解制度的产生和兴起与垄断本身的特性密切相关：垄断行为通常由多方秘密进行，调查取证极其繁琐困难。如1969年美国司法部对IBM公司提起的垄断诉讼，耗时长达十三年，动用了超过2亿美元的费用，950位证人，17000个展品。如此大费周章的做法对于理性的经济人来说无疑过于沉重，而“知错就改”的承诺制度和“将功补过”的宽恕制度恰恰既能够瓦解垄断联盟，又能够实现市场利益最大化。
二． 和解制度的国外立法例
（一） 美国
美国反垄断案件的和解程序包括同意判决和同意命令，其中最常用的是同意判决。在美国司法部对企业提起民事诉讼之前，反托拉斯局可以与被告企业达成协议，协议约定被告停止垄断行为，而原告停止调查和诉讼，法庭在许可协议后发布“同意判决”，中止审判。该协议除非经当事人及时上诉，否则具有终局的法律效力。
为了防止在同意判决中损害第三人的利益，美国于1974年颁布《反垄断程序和处罚法》（The Antitrust Procedures and Penalties Act of 1974），规定了同意判决的公示程序：除
特殊情形可以缩短期限外，同意判决必须在联邦登记簿上公示60日才能生效。此外，政府还必须出具一份评估声明，对该判决可能带来的竞争效果做出预测，并尽可能地为其他市场主体指出可行的私力救济措施。并且，这种同意判决还应当以不损害社会公共利益为前提。
除了公示宣告程序之外，美国还建立了第三人即利害关系人参与机制，如果垄断行为涉及第三人的利益的损失，第三人有权知晓协议的全部内容并在协议调解过程中参与协商，其合理的意见应当被法院采纳。
（二） 欧盟
欧共体委员会对于垄断案件主要有正式作出决定结案和非正式程序结案两种方式，而由于执法人数少、执行难度大等原因，97%以上的案件都不是经正式决定审结，而通常是企业在初查程序阶段就“自动修改了协议或者停止了协议的履行”，保证其行为不再触犯法律。欧盟于2002年参照美国方案修改了自己的宽恕政策，对第一个坦白的企业，不论其有无申请，自动适用宽恕政策。但是对于主动坦白的企业所应当提交的书面证据，欧盟的标准要高于美国，程序更为复杂。
对于承诺制度，欧盟没有效仿美国必须将同意判决的申请提交法庭批准才能生效的做法，经营者消除影响、履行义务的承诺无须得到欧洲法院批准，但欧共体委员会应当提供企业能够消除对竞争的影响的充分理由。与此相适应，承诺具有可诉性，如果第三人认为这种承诺有可能或者已经对其利益造成损害，可以直接向法院提起诉讼。与美国第三人参与协议的机制相比，这种做法的可操作性更强，但会给法院带来更大的诉讼压力。
（三） 日本
日本在反垄断执法中采用的是“劝告审决”制度，由公正交易委员会在接到审查报告书和相关证据材料之后，决定是否对垄断行为发出劝告通知。企业在收到劝告通知时应当决定是否听从劝告，一旦应诺，公正交易委员会可以直接做出跟劝告书内容一致的判决，而无须经过审判程序；如果企业不服从劝告，则开始进行审判；如果认定不存在违反事实，但依然存在违反的可能性的时候，通常采取行政警告公示措施，被警告者的姓名、警告内容、采取措施等一般都需要被公示公告。与欧盟相比，日本的反垄断法更温和、更加侧重于“防患于未然”。
可见，反垄断法的执法和解制度并非一国独有，已经被大多数国家所接受，虽然名称、内容、形式还存在差异，但在严格的处罚程序之外设立这样一种温和而行之有效的和解制度已经成为世界各国反垄断执法当局的共识。伴随着经济全球化的加快和产业组织的不断深化，各国政府和企业之间的联系日益密切，跨国公司商业行为的影响也更广泛。因此，如果严格恪守正式执法，虽然在一定程度上能够对垄断行为给予应有的惩罚，却容易激化公平和市场效率之间的矛盾，抑制市场蓬勃发展，不利于经济的自由流动和进步。而和解制度恰好化解了传统反垄断执法的不足，为市场竞争秩序的构建提供了低成本、高效率、高产出的解决方案。
三． 我国反垄断和解制度的规定及其制度完善
（一） 我国反垄断和解制度的现行规定
我国反垄断法执行中的和解制度集中在《反垄断法》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称“《规定》”）中。
《反垄断法》第四十五条规定了承诺制度，即“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调
查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查”、“反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查”。该条还规定了三种应当恢复调查的情形：经营者未履行承诺、作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化、中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。《规定》第十六条进一步明确了中止调查申请书的形式要件和内容要件，第十八条规定经营者应当向工商行政管理机关提交履行承诺进展情况的书面报告。
《反垄断法》在第四十六条中设置了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。《规定》第二十条进一步明确了执法主体即工商行政管理机关，排除了该条对垄断协议组织者的适用，并对“重要证据”做了定义，即“能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据”。
可见，我国已经将反垄断法的和解制度明确规定在立法中，汲取了欧美等发达国家成功经验，并形成了从取证调查、中止事由、恢复调查、责任主体、责任分配在内的较为完整的制度框架。
（二） 我国反垄断和解制度存在的问题
1. 相关规定的模糊性造成执法机关的自由裁量权过大
《反垄断法》第四十五条规定，在“作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化”或“经营者提供不完整或者不真实的信息”时，反垄断执法机构应当恢复调查。但却仅在《规定》第二十条中笼统规定“重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键作用的证据”，并未对关键作用、所依据的事实、事实变化、信息完整度作出解释。这就容易导致在操作过程中执法机关的自由裁量权扩张，一定程度上增加了宽恕的不确定性，并且导致经营者不能准确把握自身行为的法律后果。而这种模糊性带来的后果就是，经营者实施垄断行为所获得的收益将远远高于他可能承担的风险。而作为理性经济人的企业经营者，难免在高收益与低风险的诱惑下选择继续实施垄断行为。
2. 严厉的惩罚措施和明确的奖励措施的缺位
惩罚措施过于弱化、执法不严厉也是我国和解制度难以取得良好效果的原因之一。首先，在对经营者的数额上，数额过低造成经营者实施垄断行为的收益将远高于他所可能付
出的成本代价，使得减轻或者免除处罚的诱惑功能大大减小。其次，缺乏对实施垄断直接责任人的处罚，缺乏刑事惩罚措施。这就使经营者即使被查出实施垄断行为，也无须承担严厉的制裁，如果处罚无关痛痒，那么经营者将从利益最大化的角度出发，选择协同实施垄断而不是冒着失去商业伙伴的风险对垄断者进行检举揭发，因为举报行为对其竞争对手并不会造成实际的严重损害。正如美国《2010年反托拉斯犯罪现状报告》中所言，“阻止和惩罚触犯反托拉斯法活动最好的、最有效的办法是使主要责任人被诉入狱”。而美国司法部反垄断局也认为：“几个月、几十个月甚至十年的监禁对于养尊处优的公司高管来说，那一定是非常高昂的代价。”
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