交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．２
曾凤辰
目次 一、知识产权行使概念的澄清二、权利行使方式不正当的判断标准三、专利权与商标权滥用的特殊要件四、滥用知识产权引发的法效果五、结语 摘要 我国现行法上的禁止知识产权滥用制度是不完备的。不仅知识产权滥用的构成要件不清晰，而且法效果欠缺。在构成要件上，首先，知识产权滥用是行使知识产权的行为。所行使的知识产权包括原权利与救济性权利。其中，原权利包括严格意义上的权利与法益。知识产权人提起恶意诉讼并不必然构成知识产权滥用。在构成滥用的情形，恶意诉讼涉及的是救济性权利的滥用，而非诉权滥用。其次，知识产权滥用是不正当的知识产权行使方式。在权利行使方式正当与否的判断标准上，立法目的是隐藏在行权目的之下的真正判断标准。具体应以知识产权法而非反垄断法的立法目的作为判断标准。著作权滥用仅有前述两项构成要件，但专利权与商标权滥用还有额外的第三项要件，即不与效力审查职权上的双轨制相冲突。滥用知识产权，将导致权利人与滥用所针对的义务人之间的霍菲尔德式法律关系发生两种变化。
关键词 知识产权滥用 霍菲尔德式法律关系 立法目的 双轨制
通过《民法典》第１３２条、《专利法》第２０条第１款与《商标法》第７条第１款，我国初步建立起了禁止知识产权滥用制度。〔１〕然而，这些禁止滥用知识产权的法条存在适用上的困难：一方面，对于任何一个规定义务的法条而言，其适用首先要明确义务的内容，明确立法者要求义务人为或不为何种行为。但禁止滥用知识产权义务的内容并不清晰。换言之，什么样的行为构成滥用并不明晰。另一方面，一个完整的规定义务的法条，在规定义务之外，必须进一步规定义务违反情形下的处置规则。但这些法条仅仅设立了不得滥用知识产权的义务，却未进一步明确，若
〔１〕广东外语外贸大学法学院讲师、
法学博士。本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“知识产权法上的权力配置研究”（项目编号：２０ＹＪＣ８２０００５）的阶段性成果。２０２０年４月３０日发布的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》第４条明文规定了禁止滥用著作权制度。由于学者多有反对，最终通过的《著作权法》删去了“不得滥用权利影响作品的正常传播”以及对滥用著作权进行行政处罚的规定。即便如此，规制著作权的滥用仍可以适用《民法典》第１３２条的规定。
知识产权人滥用知识产权，将产生何种法效果。尽管《民法典》总则编的司法解释对权利滥用的法律后果做出规定，但这些法律后果能否当然适用于知识产权滥用以及何种情形应匹配何种法效果，并不明确。
禁止知识产权滥用制度的不完备性会带来两方面的危害：一方面，知识产权滥用构成要件的不明晰使得禁止知识产权滥用制度极易被滥用。如果对该制度的滥用不加以制止，势必会蚕食知识产权法上意思自治的空间，进而导致知识产权的激励机能受损，而且会影响与其他制度之间的融贯性。另一方面，滥用知识产权法效果的不明晰会导致无法有效规制知识产权滥用，从而影响后续创新与营商环境。本文在前人研究的基础上，对知识产权滥用的构成要件及其法效果作进一步的研究，从而为落实《知识产权强国建设纲要（２０２１—２０３５年）》提出的“完善规制知识产权滥用行为的法律制度”这一工作任务提供智力支持。
一、知识产权行使概念的澄清
知识产权滥用是一种行为。因此，其构成要件仅与行为本身有关，而与行为的主体和行为的结果无关。知识产权滥用是不正当的知识产权行使行为。这是目前学界关于知识产权滥用构成要件纷纭立场的最大公约数。〔２〕据此，一项行为要构成知识产权滥用，其首先必须是知识产权的行使行为。知识产权的行使这一概念的内涵并没有它看起来的那样清晰。对该概念的分析，可从“知识产权”与“权利行使行为”两个方面入手。
（一）所行使的知识产权的外延
所行使的知识产权，既包括作为原权利的知识产权，也包括在知识产权遭侵害或有遭侵害之虞时派生出
的救济性权利。
著作权（包括邻接权）、商标权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权这些严格意义上的权利当然属于作为原权利的知识产权。可问题在于，各种知识财产法益，比如未注册商标、商业秘密、作品名称或作品中出现的角等名称，〔３〕是否也属于作为原权利的知识产权？
在我国民法学界，“法益”有广狭义之分。〔４〕狭义法益，又称“未上升为权利的法益”，是指权利之外应受法律保护的利益。《民法典》第１２６条中的“利益”，指的就是狭义法益。广义法益则指应受法律保护的利益，包括权利与狭义法益。同时具备归属效能、排除效能与社会典型公开性的广义法益为权利，反之则为狭义法益。〔５〕在侵权法上，相比于权利，狭义法益受到的保护是一种弱保护，或者说，侵害狭义法益的责任成立要件要比权利严格。知识产权法学界大多持广义法益
曾凤辰知识产权滥用的教义学构造
〔２〕
〔３〕〔４〕
〔５〕参见郭禾：《关于滥用知识产权问题的法律逻辑推演》，载《知识产权》２０１３年第５期，第４页；宋健：《商
标权滥用的司法规制》，载《知识产权》２０１８年第１０期，第３７页；冯晓青：《知识产权行使的正当性考量：知识产权滥用及其规制研究》，载《知识产权》２０２２年第１０期，第４—５页；宁立志：《〈纲要〉中的“规制知识产权滥用行为”论要》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》２０２３年第２期，第４４页；钟鸣：《禁止权利滥用原则在商标权不当行使案件中的适用》，载《知识产权》２０２３年第５期，第２７—２８页。
作品名称或作品中出现的角等名称是商品化权益的客体。参见《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第２２条第２款。
采广义法益概念的民法学者，参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社２００２年版，第１２１页；孙山：《民法上“法益”概念的探源与本土化》，载《河北法学》２０２０年第４期。采狭义法益概念的民法学者，参见李岩：《民事法益基本范畴研究》，法律出版社２０１６年版，第５４页。
参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》２０１１年第４期。
之立场，并在此基础上提出知识财产的二元保护模式———设权模式与反不正当竞争模式。这两个模式在价值目标、调整技术与责任性质方面有所不同。〔６〕
尽管狭义法益与权利在对象的性质和保护模式上存在差异，但这不足以推导出知识财产法益不应归属于
作为原权利的知识产权的结论。为当事人设定权利（或权力）与义务，是法律调整社会关系、协调利益关系的唯一手段。即便涉及狭义法益，法律依然是通过设定权利与义务的方式来调整当事人之间的关系。在法律关系的构造上，知识财产法益与著作权等严格意义上的权利并无二致。〔７〕霍菲尔德将主体之间的法律关系还原为四组基本的法律关系，分别为“请求权—义务”关系、“自由—无权利”关系、“权力—责任”关系与“豁免—无能力”关系。其中，请求权（ｃｌａｉｍ）、自由（ｐｒｉｖｉｌｅｇｅ）、权力（ｐｏｗｅｒ）和豁免（ｉｍｍｕｎｉｔｙ）构成了四种霍菲尔德意义上的“权利”。〔８〕对于著作权等严格意义上的权利，其霍菲尔德式法律关系的构造如下：权利人对第三人享有不得干涉的请求权，第三人则负有不干涉的义务；权利人有使用、处分作品等客体的自由，第三人则对权利人的使用、处分行为无请求权；权利人有处分（许可使用、转让、质押、放弃）的权力，第三人则有接受权利人变动法律关系的责任；权利人有不被无权处分的豁免，第三人则无处分权利人权利的能力。知识财产法益也有一致的法律关系构造。以未注册商标为例，持有人也享有不得干涉的请求权，只不过只能在特定条件下且只能针对部分人；也享有使用、处分未注册商标的自由；也享有诸如转让、放弃等权力；同样有不被无权处分的豁免。既然知识财产法益与著作权等严格意义上的权利一样，也包含四种霍菲尔德意义上的权利，那么也就同样存在权利不正当行使的问题。如果知识财产法益不属于作为原权利的知识产权，则无法通过禁止知识产权滥用制度予以规制。本文因此认为，知识财产法益也属于作为原权利的知识产权。
救济性权利，如停止侵害请求权、赔偿请求权等，是在原初的不得干涉请求权遭侵害，或者说，在第三人违反不得干涉义务的情况下所产生的次生请求权。〔９〕在传统民法上，救济性权利既可以通过径向义务人为请求的方式来行使，如发送侵权警告函，〔１０〕也可以通过提起诉讼的方式来行使。因知识产权遭侵害而生的救济性权利的不正当行使，也落入知识产权滥用的范畴。
知识产权人提起恶意诉讼如果构成滥用，涉及的也应是救济性权利的滥用，而不应是诉交大法学 ２０２４年第２期
〔６〕〔７〕〔８〕
〔９〕〔１０〕参见刘春田主编：《知识产权法》（第５版），高等教育出版社２０１５年版，第３４３—３４４页。
本文主张的仅仅是知识财产法益与严格意义上的知识产权在法律关系的构造上具有一致性。知识财产
法益与严格意义上的知识产权在法律关系的具体内容上必定是不同的，否则缺乏区分之实益。
与权利人的这四种“权利”对应的是义务人的四种“义务”：义务人有不干涉的义务（ｄｕｔｙ），对权利人享有的使用、处分自由无请求权（ｎｏ ｒｉｇｈｔ）（即义务人不能请求权利人必须使用或不使用客体，或者必须处分或不处分权利），有接受权利人改变法律关系的责任（ｌｉａｂｉｌｉｔｙ），无处
分权利人权利的能力（ｄｉｓａｂｉｌｉｔｙ）。参见［美］霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社２００９年版，第２８—７６页。
参见张永健：《物权的关系本质 基于德国民法概念体系的检讨》，载《中外法学》２０２０年第３期，第７２５页。
对于发送侵权警告函的定性存有不同的观点。在石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷案中，认为发送侵权警告函属于自力救助行为。参见民事判决书，（２０１４）民三终字第７号。在深圳市理邦精密仪器股份有限公司与深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司商业诋毁纠纷案中，则认为发送侵权警告函属于行使专利权的行为。参见民事裁定书，（２０１５）民申字第１９１号。本文认为，发送侵权警告函并非自力救济，而是行使救济性权利的一种体现。自力救济具有强制性，救济性权利本身却不具有强制性。发送侵权警告函显然不具强制性。
权的滥用。〔１１〕理由有三。其一，如学者所言，民法上的禁止权利滥用应局限于滥用实体权利的情形。〔１２〕救济性权利属于实体权利，因此可被纳入民法的禁止权利滥用原则的调整范围。诉权则属于程序性权利。诉权的滥用应回溯到民事诉讼法中的诚实信用原则，而非民法的禁止权利滥用原则。其二，如果将知识产权人提起恶意诉讼定性为诉权滥用，可能会不恰当地抑制知识产权人维权的积极性。
在绝大多数情况下，诉权的行使并无特殊条件。只要权利人认为其合法权益遭侵害，便可向法院提起诉讼。知识产权侵权判断本就十分复杂，而且权利人的维权成本高昂。在此情况下，司法“要慎重遏制诉权行为”。〔１３〕诉权滥用话语的盛行，可能会导致知识产权人不敢维权。其三，在我国，遭侵害的知识产权人既可向法院，也可向有关行政机关寻求救济。〔１４〕在权利人向行政机关寻求救济时，也可能发生恶意维权。如果将知识产权人提起恶意诉讼定性为诉权滥用，则无法涵盖行政程序中的恶意维权。
（二）知识产权的行使
知识产权的行使是指，在享有知识产权的前提下实践权利内容的行为。依据该定义，以下两种情形并不构成知识产权的行使。第一种情形是所实施的行为不属于依据知识产权可实施的行为。例如，在我国未规定追续权的情况下，要求对通过拍卖商再次销售作品原件的收入提成。第二种情形是在不享有知识产权的情况下实施符合知识产权内容的行为，主要包括：①非真正权利人向第三人授予许可；②在被控侵权对象不受知识产权保护或者第三人不侵权的情况下，向第三人提出停止侵害和／或赔偿请求。这些行为因为不构成知识产权的行使，自然也就不可能构成知识产权滥用，但视情况可能构成商业诋毁这一类不正当竞争行为，或者构成欺诈这一类一般的侵权行为。〔１５〕在诉讼时效届满、成立合法来源抗辩等情形，由于行为人依然是享有权利的，在此情形下实施符合知识产权内容的行为仍构成知识产权的行使。
知识产权人提起恶意诉讼并不当然是行使知识产权（具体是救济性权利）的行为。依据司法实践，知识产权恶意诉讼中的“恶意”具有两层含义：一是明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据；二是具有不正当的目的。〔１６〕诉讼请求缺乏事实和法律依据分两种情况：一是被告不构成侵权，二是原告主张遭侵害的权利系不法取得的。如果属于第一种情况，则此时提起恶意诉讼并不属于知识产权的行使，进而不可能构成知识产权滥用。如果属于第二种情况，则此时提起知识产权诉讼属于知识产权的行使。至于该情况下，提起恶意诉讼是否构成滥用，取决于是否满足下文将阐述的另外两项要件。
拒绝许可也是行使知识产权的行为。无论在规范性文件，〔１７〕还是在司法实践中，〔１８〕满足一
曾凤辰知识产权滥用的教义学构造
〔１１〕
〔１２〕〔１３〕〔１４〕
〔１５〕〔１６〕
〔１７〕
〔１８〕已有学者意识到这一点。参见徐明：《我国商标恶意诉讼的司法规制优化研究———以民事抗辩权为展
开进路》，载《知识产权》２０２０年第１１期。
参见茅少伟：《〈民法典〉第１３２条（禁止权利滥用）评注》，载《中国应用法学》２０２３年第１期，第２０５页。
孔祥俊：《商标显著性、通用名称与“碰瓷式维权”》，载“知产力”，２０２３年３月２２日。
这也被称为行政与司法保护的双轨制。在我国，双轨制在两种意义上被使用。另一种意义的双轨制将在本文第三部分讨论。
见前注〔２〕，冯晓青文，第４、１４页。
参见驼翁公司诉英乔公司恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任纠纷案，上海知识产权法院民事判决书（２０２１）沪７３知民初４８３号。
参见《国家市场监督管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第７条、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第１６条。
参见宁波科田磁业有限公司与日立金属株式会社滥用市场支配地位纠纷案，浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（２０１４）浙甬知初字第５７９号。
定条件的拒绝许可都被认为是应受反垄断法谴责的知识产权滥用。言下之意，拒绝许可也是行使知识产权的一种表现。上文给出的知识产权行使的定义，似乎暗示行使必须是积极的作为。拒绝许可由于是不作为，因此并非行使知识产权的行为。但是，权利行使的本质在于将权利本身所赋予的可能性转化为现实性。知识产权人可以向第三人授予许可，也可以不授予。授予许可是将授予的可能性转化为了现实性，拒绝许可则是将不授予的可能性转化为了现实性。此外，考虑到禁用权在知识产权中扮演的重要角，从禁用权的角度去思考知识产权也可以证立拒绝许可属于知识产权的行使。
设置技术措施不属于行使著作权的行为。有学者认为，著作权人针对作品等设置技术措施属于一种自助行为，从避免作品等被第三人非法使用的效果来看，相当于著作权人被赋予一项防御性权利，因此滥用技术措施可构成著作权滥用。〔１９〕本文认为设置技术措施的行为并不构成著作权的行使：其一，如果设置技术措施的行为属于行使著作权的行为，那么规避技术措施的行为就应该构成侵害著作权的行为。但依通说，规避技术措施的行为原则上并非侵害著作权的行为，而是著作权法上有别于侵害著作权行为的另一类违法行为。〔２０〕因此，著作权人设置进攻性技术措施的行为，如破坏接触、使用作品的第三人的设备或使其设备丧失能力，不能定性为著作权滥用。
二、权利行使方式不正当的判断标准
只有不正当的知识产权行使才构成知识产权滥用。知识产权行使方式正当与否的判断标准在知识产权滥用的构成要件中居于核心地位。
（一）立法目的作为权利行使方式正当与否的根本判断标准
在行使方式不正当性的判断标准上，尽管传统民法与知识产权法学界都把“目的”作为不正当性的判断标准，但二者在目的的具体所指上存在分歧：传统民法所说的“目的”，指的是行使权利的目的（下文简称“行权目的”）。根据司法解释，如果权利人行使权利以损害国家、社会或他人利益为主要目的，则权利行使不具有正当性；〔２１〕知识产权法学界所说的“目的”，指的则是“立法目的”。依此，知识产权的行使方式违背立法目的的，便具有不正当性。
依通说，行使权利违反诚信原则便构成滥用权利。〔２２〕诚信原则的核心要义在于要求民事主体适当顾及相对人的利益。〔２３〕如果权利人行使权利以损害国家、社会或他人利益为主要目的，则显然没有顾及相对人的利益，进而有悖诚信原则的核心要义。因此，以行权目的作为权利行使方式正当与否的判断标准与诚信原则高度契合。但是，行权目的判断标准是不自足的，必须要依赖其他判断标准才能履行其鉴别权利行使方式正当与否的使命。行权目的判断标准的不自足性根源于“以损害国家、社会或他人利益为主要目的”中的“主要”一词。
交大法学 ２０２４年第２期
〔１９〕〔２０〕
〔２１〕〔２２〕〔２３〕参见雷征伟：《论滥用著作权的表现及其规制》，载“知产力”，２０２０年６月１２日。
参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社２０１５年版，第４５８页；刘铁光：《侵犯著作权的法律责任规
则体系构建———以〈著作权法〉的完善为中心》，载《知识产权》２０２２年第９期，第１０３页。
参见《关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第３条第２款。
关于诚信原则与权利滥用原则之间的关系，参见朱庆育：《中国民法总则的希尔伯特问题》，载《中外法学》２０２３年第２期，第３８７—３９０页。
参见于飞：《基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》，载《中国法学》２０２１年第４期，第３３—３４页。
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