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王乐
摘要在实体公正与程序公正的要求下，民事实体法依据行为人主观过错状态将侵权行为归责原则分为过错归责原则、
无过错归责原则和过错推定归责原则。适用举证责任分配唯4置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则
的特殊侵权诉讼。我国《侵权责任法》中并未将商标侵权行为界定为特殊的侵权行为，但事实上商标侵权行为所采用的却
是无过错责任。
关键词商标侵权驰名商标直接侵权间接侵权
中图分类号：D923文献标识码：A
一、举证责任
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明其所主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。 在民事诉讼中，双方当事人都可能成为证明责任的主体，但对于相同要件事实不能同时承担证明责任。证明主题须对自己的主张提出证据加以证明，当不履行证明责任或者证明不能时，应承担败诉或者其他不利后果。…
《民事诉讼法》第64条第l款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此即我们通常所称的“谁主张，谁举证”原则。《证据规定》第2条进一步对当事人的证明责任作了明确：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的实施主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
所谓不利后果也即当事人因举证责任所应承担的法律风险，一旦当事人无法对自己的主张或对对方当事人提出的主张而提出的反驳提出有利于自己的证明时，将承担因此而导致的不利后果。
二、商标侵权
商标侵权行为分为直接侵权行为与间接侵权行为：
(一)直接侵权行为
商标的直接侵权行为包括：
第一类侵权行为是未经许可在同种或类似商品或服务上使用与注册商标相同或者近似的商标，用以只是商品或服务的来源，导致消费者产生混淆可能的行为。 第二类是在同种或者类似的商品上，，将与注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，或者作为企业的字号在相同或者类似商品止突出使用，导致误导公众，或容易使相关公众产生误认。
第三类是销售侵犯注册商标专用权的商品，可能导致消费者
文章编号：1009．0592(2010)12-108，02
产生混淆的行为。
第四类足擅自更换他人商品上的注册商标，并将该更换商标韵商品又投入市场，这种行为又被称为“反向假冒”。
第五类是将与他人注册商标相同或者相似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为。
(二)间接侵权行为
混淆理沦与淡化理论是目前商标间接侵权的两个主要理论。目前淡化理论未在我国得到实际的承认，尽管某些地区法院在处理相关案件时却有明确运用到案件审理并作为判决依据，但实属特例，所以不在此讨论。
商标法上的混淆特指消费者对商品或服务来源的误认。
根据混淆的对象不同可以将混淆分为直接混淆与间接混淆：直接混淆是指消费者无法正确的将来源于不同经营者的商-铬或服务区分开而导致的混淆；间接混淆是指消费者误认为某两种商品或服务源自予同一个生产经营者。
根据混淆发生的时间不同，可以将混淆分为售中混淆、售前混淆与售后混淆：售中混淆指消费者在购买商品或服务H寸不能正确的区分同种商品或服务并非来自同一生产经营者：售前混淆足指消费者在购买商品或服务前因为其外在表现而误认为是其所认为的商品或服务的经营者，尽管这种混淆不会直接导致侵权，但是会间接产生被误认前其所认定的商品或服务经营者市场份额的减少：售后混淆是指实际的消费者购买了商品或服务后给他人产生的误认。
由此可见，无论是商标的直接侵权行为还足问接侵权行为，一个共同的特征就是会导致消费者对所购买的商品或服务的来源产生误认。无论这种误认产生于购买的任何时间点，最终的结果是对商标专用权人产生了现实的或者隐性的损害。而这些对于商标专用权人而言，是证明侵权人最重要因素。
三、商标侵权的举证责任
根据我国民法的规定，认定一般民事侵权行为须符合四个构
作者简介：王乐，华东政法大学2009级法律硕士研究生，研究向：知识产权法学与知识产权管理。
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．f叁型查塾金竺!!!三望型釜!|●—圜墨圜一成要件：一是有侵权损害事实；二是JJ u害行为的违法性；三是违法很大程度上依赖于侵权人特有的经营方式或者经营理念。那么
行为与损害结果之间有因果关系；四是行为人主观上有过错。此时～旦权利人举证证明了侵权人获得的不法利益，岂不是对侵然而，商标专用权是一种特殊的民事权利，在构成要件上与权人更不公平，笔者个人认为这也完全不符合法律应具有的公平
一般的民事侵权行为有所不同，如果简单地将一般的民事侵权行正义的原则。此时，可以给予被诉侵权人举证证明其独特的经营
为的四个构成要件适用到商标侵权行为上是不合适的。因为商方式或理念与创造更多收入之间存在的因果关系。这样法院可
标侵权行为与商标权人的举证责任存在特殊性：以酌情保留其应得的部分，同时亦可从侧面推动社会的创新意识首先，就是否存在侵权行为时，商标专用权人承担举证证明的提升。
被诉侵权人的行为构成对商标专用权人的商标权的侵权。因为四、驰名商标的举证责任
商标本身所特有的地域性，要求商标专用权人不但要证明有现实《商标法》第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标
的行为存在，同时还要证明其享有的商标权在这个特定的地域范专用权的商品，能证明是自己合法取得的并说明提供者的，不承
围内受到保护，并且不能提出超过这个范围而享有权利。而在认担赔偿责任。从该款用语可以推出：缺乏主管过错而直接侵权者
定商标权人所提供的“侵权”事实中，法院所要承担的认定侵权行不承担赔偿责任，但仍然应当承担停止侵权的法律责任。
为是否成立的责任远远大于普通侵权行为。例如商标的混淆和由此可见，商标侵权中，侵权者承担的是无过错责任，而他要
淡化都是隐性的商标侵权，其不但在事实行为性质的判断上要求想免除赔偿责任，就必须对其没有主观过错承担举证责任。对于
法院进行判断，同时还因为商标的地域性要求法院在审查案件时其他待证的侵权事实，依旧遵循的是“谁主张，谁举证”的原则。
要结合市场的影响力、商品或服务的市场范围和销售情况进行综然而驰名商标不同于普通商标，法律给予它更多更全面的保
合分析和判断。护。如果说普通商标侵权责任中商标权人所承担的证明责任是其次，就损害事实而言，直接侵权行为中，商标专用权人可以围绕在行为人的行为构成侵害及侵害的大小，那么驰名商标的侵
根据损害的事实行为认定其合法权益受到侵害。即便无法确认权责任中，商标权人所承担的证明责任则不但是构成侵害及大
受到损害的程度，法律对此依然有最高限额的保障。例如《商标小，同时还延伸到具有侵害的可能性。
法》第56条的规定以及《关于审理商标民事纠纷案根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若
件适用法律若干问题的解释》第13条至第16条对计算赔偿数额干问题的解释》第2条，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰
的方法的进一步解释。对于商标专用权人而言。其需要证明的是名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用。容
自身因商标侵权行为受到的实际损害或对方由此获得的利益。易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。这就意味着
然而，在间接侵权行为中，商标专用权人往往很难证明其受到了使用者并不需要承担赔偿损失的法律责任。4’而与普通商标侵权
实质性的损害或者存在间接的损失。不同的是，被诉侵权人不需要为其主观过错与否承担举证责任，例如：混淆对商标专用权人造成的损害可能根本无法计算，只需停止侵权即可。
根据“谁主张，谁举证”的举证原则，商标专用权人对于这种隐性依据“谁主张，谁举证”原则，商标所有人一旦发现被侵权，往
的损害无法通过具体的计算方法得出，甚至根本不可能得出，法往要花费很大的精力搜集被侵权的证据。由于我国地域广大，商
律即使给予了最高限额的赔偿保护，但是显然对于商标专用权人标所有人事实上就被侵权开始的时间、侵权人采用的侵权方式、
而言是不公平的。被侵权的地域范围以及损害程度等，很难作出全面而准确的判断再次，就损害的结果而言，如何来认定损害的结果主要围绕和提供充分的证据。尤其是当侵权对象为驰名商标时，它所覆盖
在赔偿损失的问题上讨论。《商标法》第56条规定：侵犯商标专’的范围远远超过普通商标。为了及时审结驰名商标侵权案，法律
用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或’有必要作出规定，即一旦发现驰名商标被侵权，驰名商标所有人如
者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人向法院起诉，法院只要求商标专用权人提供被侵权的基本事实和
为制止侵权行为所支付的合理开支。《关于审理商相关证据，即推定侵权人的侵权行为成立；被’诉侵权人则同时负
标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条至第16条又举证责任，应就其自己的{亍为未构成侵犯他人的驰名商标提供充
对计算赔偿数额的方法作了进一步解释：法院可以根据权利人选分的反证。否则就认定为侵权并承担相应的法律责任。这样，就可
择的计算方法计算赔偿数额。问题是：权利人会如何选择?是选以准确而迅速地审结驰名商标侵权案，以保护驰名商标。
择是受到的损失还是侵权人获得的利益?毫无疑问商标专用权
人当然会选择两种利益中额较大的一种。但是，如果侵权人获(i卅青．诉讼蝴瞅学．北京大学H1版讥2006年版．第243页．
唾){二i卫．知U{产权法救程．中l k]人民大学…舨礼．2009‘F版．第503页．
得的利益远远超过权利人可能获得的利益，而且这种利益的扩大
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