浅谈专利审查中的法五条适用
摘要：本文从专利审查中涉及数据交互的一个具体案例出发，探讨了如何分析和判断专利申请的技术方案是否违反《专利法》第五条的规定以及如何进行审查，本文指出首先要充分理解发明，准确把握发明目的，然后结合相关法律法规分析判断申请是否适用《专利法》第五条，最后结合具体案情给出合适的审查策略。 关键词：数据交互；专利审查；法五条
一、引言
《专利法》第五条第一款规定，对违反法律、社会公德或者妨害公众利益的发明创造不授予专利权。法律是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
《专利审查指南》[1]要求一件专利申请中含有违反法律、社会公德或者妨害公共利益的内容，
而其他部分是合法的，则该专利申请称为部分违反《专利法》第五条第一款的申请。对于这样的专利申请，审查员在审查时，应当通知申请人进行修改，删除违反《专利法》第五条第一款的部分。如果申请人不同意删除违法的部分，就不能被授予专利权。
对于不同的专利申请，有的申请如上所述属于部分违反《专利法》第五条，可以通过修改或删除克服缺陷，有的申请是全部内容违反《专利法》第五条，则不能通过修改克服。作为审查员，应该准确识别专利申请中违反《专利法》第五条的内容，并采用合适的审查策略进行处理，杜绝违反《专利法》第五条的内容出现在授权文本中。下面笔者将结合计算机领域的一个案例讲述一下审查过程中《专利法》第五条的适用。
二、如何适用《专利法》第五条
案例1：其涉及发明名称为“一种基于chrome 插件模拟人工点击方法及系统”的发明专利。 技术问题：现有技术中通过RPA机器人来代替人工进行点击获取网站数据，RPA机器人模拟点击获取网站数据容易被识别并拦截。本申请提出一种基于chrome 插件模拟人工点击方法及系统，通过在浏览器上启动插件，基于插件的debugger权限将按钮自动移动到页面的可视 区域，即通过插件让event.isTrusted的取值始终为true，避免被网站拦截；通过创建随机路径、停留时长范围、释放时长范围以及移动速度范围，用于模拟人工移动鼠标时路径的随机性、停留和释放时长的随机性、移动速度的随机性，避免网站通过鼠标的运动轨迹、停留和释放时长、移动速度识别到是机器人在操作而进行拦截，最终实现模拟人工点击按钮，提高数据获取效率。
申请文件的权利要求1如下：
“1. 一种基于chrome插件模拟人工点击方法，其特征在于：包括如下步骤：
步骤S10、在chrome浏览器上启动拥有debugger权限的插件；
步骤S20、基于所述插件，将待点击的按钮自动移动到页面的可视区域；
步骤S30、设定一停留时长范围，在所述可视区域内的任意位置，随机生成一鼠标的指针，对所述指针进行停留时长范围内的任意时长的停留；
步骤S40、创建一所述指针到按钮的随机路径，基于所述随机路径将指针移动到按钮上；
步骤S50、通过mousePressed指令触发所述指针点击按钮，通过mouseReleased指令触发所述指针释放点击，完成人工点击的模拟。”
案件处理过程：
首先，充分理解发明，准确把握发明目的。由上述权利要求1和说明书记载的技术效果可知，本申请权利要求的技术方案是一种基于chrome插件模拟人工点击方法，具体通过创建随机路径、停留时长范围、释放时长范围以及移动速度范围，用于模拟人工移动鼠标时路径的随机性、停留和释放时长的随机性、移动速度的随机性，其目的是避免网站通过鼠标的运动轨迹、停留和释放时长、移动速度识别到是机器人在操作而进行拦截，即通过使模拟人工点击操作更接近人的真实操作，从而避免网站拦截。
然后，结合相关法律分析案情。本案涉及的技术方案是用户获取网站的数据，与此相关的法律包括《数据安全法》和《网络安全法》。《数据安全法》第三十二条规定：任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据。《网络安全法》第二十七条规定：任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动；不得提供专门用于从事侵入网络、干扰网络正
常功能及防护措施、窃取网络数据等危害网络安全活动的程序、工具。根据《数据安全法》第三十二条第一款和《网络安全法》第二十七条的规定，任何组织或个人收集数据，方式应当合法、正当，不得窃取网络数据，不得提供专门用于侵入网络、干扰网络防护措施、窃取网络数据的工具。同时，在《、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）中，对于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序和工具罪中的“侵入”表述为“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”。
由此可知，本申请的模拟人工点击方法用于获取网站数据，与上述“侵入”的行为实质相同，该申请的技术方案属于提供专门用于侵入网络、干扰网络防护措施、窃取网络数据的工具。本申请通过使模拟人工点击操作更接近人的真实操作，从而避免网站拦截，是一种绕过网站的反采集措施，采集目标网站的网站数据，属于非法窃取网络数据的行为。因此，本申请违反《数据安全法》第三十二条第一款和《网络安全法》第二十七条的相关规定，属于《专利法》第五条第一款规定的不授予专利权的情形。
最后，选用合适的审查策略。对于涉及《专利法》第五条的专利申请，有的是部分内容违反
《专利法》第五条，有的申请是整体技术方案均违反《专利法》第五条，对于部分内容违反《专利法》第五条，可以通过修改或删除的方式克服缺陷，对于整体技术方案均违反《专利法》第五条则案件不能被授权。本案中，由于其发明目的就是绕开网站拦截获取数据，技术方案整体也是为了实现这一目的，而这明显违背了网站所有人的本来意愿，侵犯了网站所有人的合法权益，违反了相关法律，因此，整体技术方案违反《专利法》第五条的规定，不能通过修改克服缺陷，最终不能被授予专利权。
三、总结
当前，国家高度重视网络安全、数据安全和个人信息保护，作为审查员，应该提高《专利法》第五条适用的敏感性，熟悉常用法律的相关规定，包括《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》、《民法典》等相关条款以及其它相关法律规定，在遇到相关专利申请时，充分理解发明，准确把握发明目的，结合相关法律分析案情，最终能给出正确的审查策略。
参考文献：
[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010（2019年修订）[M].北京:知识产权出版社,2020.
豫公网安备41160202000603
站长QQ:729038198
关于我们
投诉建议