专利知识系列讲座
韩晓春
权利要求虽然可以从不同的角度进行不同的分类，但最为主要的分类还是独立权利要求和从属权利要求。专利法实施细则第20条规定：“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定”。
一、独立权利要求可以提供最宽的保护范围。细则20条所述的“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”。就是说独立权利要求概括的是最大、最宽的那一个技术方案。比如一件发明专利说明书中记载有A技术方案（假如是全自动机械手表），但如果发明人同时还发明了带有星期和日历的全自动机械手表，带有星期和日历的全自动机械手表的技术方案也记载在说明书中。我们将其概括为B方案。这时，A方案就属于独立权利要求，其概括和保护的范围最宽，无论是否带有星期和日历装置，均在其保护范围内。而B方案是包括了A方案所有必要技术特征的技术方案，并且还附加了新的技术特征，对A方案作了进一步的限定。即附加的特征是星期和日历装置。显然，B方案概括和保护的范围要小于A方案，B方案就属于从属权利要求。
二、从属权利要求的作用。一份专利权利要求书中，必须有独立权利要求，但往往还有从属权利要求。既然独立权利要求概括和保护的范围最宽，为何还要有概括和保护范围小的从属权利要求呢？原因有如下几个，一个是为了无效程序作准备（给自己“留退路”）。如前所述，专利权是一种推定有效的财产权，尤其是实用新型（外观设计也同样），没有经过实质审查，其法律稳定性较差。而发明专利也会基于检索不周延（使用和其他方法公开是无法检索的）和创造性标准的把握亦是有相当弹性。且申请人往往要争取最大的概括范围，独立权利要求往往是申请人（专利代理人）和审查员双方妥协的结果。因此，在专利侵权程序中，被控侵权人为了避免承担侵权责任，往往要尽力寻能够将专利权无效的证据，尤其是独立权利要求。如果专利权人在权利要求书中不撰写从属权利要求，当独立权利要求被无效掉以后，即使在说明书中还记载有下位的具有创造性的技术方案，但由于没有写入权利要求书，在无效程序中将不允许补进权利要求书。假如上述全自动机械手表的专利权人在说明书中记载有带有星期和日历装置的全自动机械手表的技术方案，但未写入从属权利要求。而如果A方案被无效了，尽管带有星期和日历装置的全自动机械手表可能仍具有创造性，但是也不允许在无效程序中将其补入权利要求书，该专利权就要被全部无效掉了。但是，如果将B方案写成从属权利要求，则独立权利要
求A方案被无效后，还有从属权利要求B方案。基于B方案是下位的技术方案，距离现有技术相对独立权利要求更为“远”，有可能B方案具有创造性。这样，就可以通过删除独立权利要求（部分无效）、而将B方案上升到独立权利要求的方式来保护自己的发明创造。就象是战场的“战壕”一样，第一道防线被突破
了，还有第二道、甚至是第三道防线。第二个原因是专利侵权指控时的需要。因为在专利权人指控他人侵权时，应当具体指明侵权人侵犯了其哪一项权利要求，如果专利权只有一项权利要求，则专利权人仅可以使用该独立权利要求指控他人侵权。而如果还有从属权利要求，且侵权产品或方法落入该从属权利要求，则使用从属权利要求指控侵权人对专利权人来讲更有胜诉的把握。如上述例子，侵权人制造了带了星期和日历装置的手表，则专利权人可以从属权利要求指控其侵权，其胜诉的把握更大。因为从属权利要求相对于独立权利要求来讲更为“下位”，法律稳定性更强，被无效的可能性相对独立权利要求更小。三是强化对独立权利要求的法律支持。原因是从属权利要求往往是说明书中记载的更为具体的实施例或下位的技术方案的概括。从属权利要求越多，意味着获得说明书的支持越强，对独立权利要求的支持越多，独立权利要求的法律稳定性越强，或者说明独立权利要求概括的范围越适当。
三、独立权利要求和从属权利要求关系图示
如图所示：从属权利要求包括独立权利要求所有必要技术特征，且又用附加的技术特征对独立权利要求作了进一步的限定，因此，其法律稳定性最强，如果侵权人的行为落入从属权利要求的范围，权利人用从属权利要求指控侵权，显然比用独立权利要求胜诉几率高。但是，其保护范围相对较窄，如果侵权人的行为没有“落入”从属权利要求，但仍有可能“落入”独立权利要求的范围，这时，权利人就应当以独立权利要求指控侵权人。但反过来讲，如果独立权利要求被无效掉了，在从属权利要求具有创造性的前提下，该专利权可以通过缩小保护范围来获得“存活”，即部分无效后将从属权利要求上升为独立权利要求。
图1是将独立权利要求和从属权利要求之间的关系简化后的情况，而在实际生活中，一份权利要求书往往记载不止一项独立权利要求和一项从属权利要求。图2是说一份权利要求书中可能有几项符合单一性要求的多项并列的独立权利要求，同时，每项独立权利要求下，亦可能有若干个从属权利要求，而从属权利要求亦可能包含自己的从属权利要求。原则来讲，每一项权利要求均可以看作是一项完整的技术方案。故然，从属权利要求与独立权利要求之间的关系不能等同于从属专利和基本专利的关系。因为，从属专利相对于基本专利来讲，不仅要有新颖性，且必须要具有创造性。而根据细则第20条的规定，“从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定”，审查指南对该限定解释为“可以是对所引用的权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征”。但未规定“限定”或“增加”的程度，即只要有“限定”或“增加”，就构成从属权利要求。因此，从属权利要求与其所引用的上位的权利要求来讲，基于其“限定”或“增加”了新的特征，必然具有“新颖性”。但是，附加的技术特征亦可能相对于引用的权利要求具有“非显而易见性”，即“创造性”。如果是这样的话，从属权利要求和其引用的权利要求之间的关系，则可以认为相当于从属专利和基本专利之间的逻辑关系。即独立权利要求被无效掉后，其从属权利要求必然可以上升为新的独立权利要求。但如果从属权利要求对其所引用的独立权利要求附加的技术特征并未达到非显而易见的程度，则独立权利要求被无效后，该从属权利相对于现有技术可能具有创造性，但也可能相对于现有技术不具有创造性，笔者认为，质量高的从属权利要求应当是前者。
当然，还存在一个逻辑关系，即虽然落入独立权利要求或者从属权利要求的产品或方法均构成侵权，但并不意味着在该范围内别人就不能再做出新的发明创造了。如果有人对已经存在的独立或者从属权利要求进一步改进，并附加了具有创造性的技术特征，此时，该新的发明可能构成原有发明的从属专利。即不经原专利权人的许可实施自己的发明专利，也构成专利侵权。而原权利人想实施在后的从属专利，也要经在后权利人许可，否则也构成侵权。因此，无论是独立权利要求还是从属权利要求，其“圈定”的保护范围仅仅是相对的，并不意味着该范围永远是其所垄断的范围。而如果出现“你”中有“我”、而“我”中有“你”的局面，亦应当是正常的。
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