【法学与法制社会】社会科学家SOCIAL SCIENTIST 2021年1月
（第1期，
总第285期）Jan .,2021（No.1,G eneral No.285）
收稿日期：2020-08-30
基金项目：本文系国家社会科学基金西部项目“知识产权诉讼程序研究”（项目号：15XFX018）的阶段性成果之一 作者简介：奉晓政，（1967－），瑶族，湖南永州人，广西财经学院法学院教授，法学博士，主要研究：知识产权法、诉讼法。论知识产权鉴定制度的完善 奉晓政
（广西财经学院法学院，广西南宁530007）
摘要：知识产权案件日益增加，知识产权诉讼中，经常遇到专业技术问题，需要借助鉴定来解决。但鉴 定本身亦存在管理不统一、
鉴定意见质量欠佳、鉴定意见的采信不规范等问题。颁布的新《证据规定》
对鉴定制度有较大的发展，规范和完善了鉴定启动、鉴定人出庭、诚信鉴定义务及鉴定人的责任等。针对知识产权鉴定存在的问题，提出统一鉴定立法、增设技术法官和规范鉴定意见采信等建议。 关键词：知识产权；诉讼；鉴定；采信
中图分类号：D923.4文献标识码：A 文章编号：1002－3240（2021）01－0106－05
知识经济时代，知识产权之重要性越来越突出，与此相伴随的便是知识产权案件的快速增多。与普通的民事案件不同，知识产权案件往往牵涉较为复杂的专业技术性问题，而法官并非技术专家，亦无通晓百科之可能，这就需要借助他人的智慧、才能和劳动，例如，专家辅助人、专家型人民陪审员、鉴定人和技术调查官
等。
审判遇到技术性问题时，最常用的解决方式还是求助于技术鉴定。知识产权案件中，专利案件、植物新品种案件、
技术秘密案件、技术合同案件、集成电路布图设计案件经常会使用到鉴定，部分著作权案件和一些不正当竞争案件亦不时有鉴定之需。
然而，当前司法实践中，知识产权案件中技术鉴定之应用仍存在诸多问题，从而引发一些乱象，影响了知
识产权诉讼的顺利进行。有鉴于此，
本文拟探讨知识产权诉讼中技术鉴定的规范和完善问题，以期为知识产权司法保护制度建设提供片言只语之参考。
一、知识产权诉讼中技术鉴定的现状及问题
由于知识产权本身所具有的特性，以及侵犯知识产权行为表现出侵害形式的特殊性、侵害行为的高度技术性、
侵害范围的广泛性及侵害类型的多样性等独有的基本特征[1]，知识产权诉讼中往往会牵涉到大量的专门性、
复杂的技术问题。这些问题往往是争议的焦点，其解决经常需要借助鉴定这一方法。鉴定毫无疑问属于科学证据之一种，科学证据的本质在于科学性，它是自然科学、社会科学和工程技术在诉讼证明活动中综合运用的结果。然而，一方面，科学知识的运用依赖于专家，而专家是人也会犯错误，因
此，科学证据本身是一把
“双刃剑”[2]。另一方面，法官和律师通常缺少明智理解和评估法庭科学证据所必需的专业知识，审判法官必须裁决证据问题并且没有时间进行深入研究和思考[3]。有鉴于此，知识产权诉讼中
如何在保障当事人权利的同时，正确地处理专业技术鉴定问题显得颇为重要。
尤其是，现阶段的司法实践中，106
我国的鉴定管理和运用还存在一些亟待解决的问题：
（一）鉴定管理不统一
2005年2月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委
员会关于司法鉴定管理问题的决定》
（下文简称为《鉴定决定》），确立了我国对司法鉴定实行统一管理的基本制度。从此，国务院和省一级的司法行政部门便按照各自的权限和分工负责鉴定人和鉴定机构的管理和
登记，司法鉴定管理工作逐步开始迈向标准化。但是，
依照《鉴定决定》第二条，司法行政部门仅仅对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定以及根据
诉讼需要由国务院司法行政部门商、最高人民
检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项实行登记管理。2016年1月8日，
、
最高人民检察院、司法部联合印发《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》。同日，司法部和环境保护部又共同印发《关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》，环境损害司法鉴定
被正式纳入统一管理范围。
亦即是说，实行登记管理和司法行政许可的只有上述四类鉴定。令人难以置信的是，知识产权诉讼中被大量运用的知识产权技术鉴定并不需要司法行政部门登记管理和许可，也无其他部门管理，实际上处于自发生长的状态。
2015年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国义务教育法〉等五部法律的决定》，《鉴定决定》运行十年后首度得以修订。修订后的《鉴定决定》对司法鉴定制度有了较大程度之完善，但相关的扩大鉴定管理范围问题仍未涉及。
（二）鉴定意见质量不乐观
司法鉴定质量不高是长期存在的遭到民众诟病的一个老大难问题，金钱鉴定、
人情鉴定、虚假鉴定无法杜绝，由此又引发出多头鉴定、重复鉴定、任意撤销鉴定等问题。有鉴于此，2020年3月30日，司法部办公厅
专门下发了
《关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》（司办通［2020］27号），决定自2020年4月1日起，在全国范围内开展为期两个月的司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作，以“规范执业行为，提高服务质量和公信力，促进司法鉴定行业健康发展[4]。”
笔者调研亦发现，即使是由司法行政部门统一监管的“四大类”司法鉴定，质量也不能令人满意。许多地方的鉴定人多来自公检法司等部门退休人员（亦包括辞职、离职人员）及离职或退休的临床医生等，承接的司法鉴定业务范围广泛，大包大揽，但专业水平有限。一些地方的司法鉴定机构和司法鉴定人未严格执行鉴定程序要求，鉴定质量缺乏管理和控制，鉴定人理论素养不高，技艺不精，工作多凭经验，操作很不规范，甚至存在暗箱交易现象。
“四大类”
司法鉴定以外的其他鉴定，包括知识产权类鉴定，因为没有统一的管理和认证标准，鉴定人和鉴定机构
的水平和能力更是有高有低，部分鉴定意见的科学性和公信力受质疑，质量控制方面的问题则更多。
（三）鉴定意见的采信不规范
知识产权技术鉴定成本高、
时间久，实属不易。虽然法院委托鉴定———诉讼中的鉴定———程序相对比当事人自行委托鉴定———诉讼外的鉴定———要严格和规范，但当事人对鉴定材料选择保管和污染防止、鉴定
人及鉴定机构选定、
鉴定人的回避等程序性问题和鉴定原理、方法、技术、鉴定意见的可靠性等实体问题往往会提出各种异议，导致鉴定程序启动难，鉴定意见的认证采信更难。
当然，知识产权鉴定方面，当前最突出的问题还在于证据的审核认定———鉴定意见的采信问题。由于法官本身技术知识之不足，而案件又不得不按期判决，法官为避免审判迟延不得不求助于外脑。因而审判法官有时会过分依赖专业技术鉴定意见，导致审判权让渡现象之出现。
证据制度是民事诉讼制度的核心。但是，我国乃大陆法系，没有专门的证据法，证据制度不发达，对证据
的审核认定基本上由法官自由裁量——
—法律几乎不预设规则。与此同时，由于众所周知的原因，我国的法律没有明确规定
“自由心证制度”，法官对证据的审核认定过程和理由亦不公开。法官的权力过大，基本不受制约，以至于有学者认为，我国虽然不是自由心证却是超自由心证。党组副书记、副院长江必新
前不久亦曾撰文指出：
“一些审判人员调查、采信证据的行为不规范……”[5]。论知识产权鉴定制度的完善／奉晓政
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社会科学家2021年第01期
二、新《证据规定》对鉴定制度的发展
2019年10月14日，审判委员会通过了《关于修改〈民事诉讼证据的若干规定〉的决定》。最高法院希冀借助新《民事证据规定》的施行，更为准确地贯彻民事诉讼法之立法原意，进一步推动民事审判证据调查、审核、采信的规范化，最终实现民事诉讼程序之现代化。
新《证据规定》吸取了我国司法鉴定制度20余年发展期间的经验教训，对我国的鉴定制度有了较大的发展和完善，必将对知识产权诉讼中鉴定的应用产生重大而深远的影响。笔者以为，《证据规定》有关鉴定之进步主要表现在如下几个方面：
（一）对虚假鉴定防打结合，维护诚实信用
针对司法实践中一定程度上存在的部分鉴定人故意作虚假鉴定之现象，新《证据规定》采取防打结合的方针，打出了一系列的“组合拳”。首先，《证据规定》第33条第1款增加鉴定人签署承诺书之规定。鉴定开始前，鉴定人须承诺保证客观、公正、诚实地进行鉴定，旨在增强对其内心之约束；其次，人民法院对故意行虚假鉴定的，应当责令其退还相应的费用（33条2款）；再次，还规定了严厉的处罚措施，对鉴定人故意作虚假鉴定的行为，根据情节轻重，处以、拘留直至追究刑事责任（33条3款）。以此，严格防范和打击鉴定，促进民事诉讼诚实信用原则的落实。
（二）规范鉴定启动程序，明确证明责任
明确规定了鉴定启动的三种方式，即鉴定可以由当事人申请、法院依职权委托及当事人单方委托启动（31条、41条）。这其中以当事人申请鉴定为原则，其余两种为补充。规范了当事人申请鉴定的条件、方式及程序：法院认为待证事实需要通过鉴定意见加以证明的，应当向当事人释明，并指定申请期间（30条1款）。法院通过行使释明权以督促当事人举证，推动证明活动的顺利进行。负有证明责任之当
事人，期间内无正当理由不申请或不预交鉴定费用，或者不提供相关材料，在审判结束时案件事实仍真伪不明的，须承担不利后果（31条2款）。鉴定人的选任须先由法院组织双方协商，协商不成则由法院指定（32条1款）。与此同时，还对法院依职权委托鉴定、当事人自行委托鉴定及当事人申请重新鉴定等亦作出了必要的限制（32条、40条、41条）。
（三）明晰鉴定人出庭作证义务，保障当事人的质证权
我国民诉学界一般认为，鉴定意见属于言词证据，鉴定人在证据方法上属于“人证”，为查明事实真相故，鉴定人有必要出庭接受质询。故为保障当事人之质证权，此次《证据决定》修订强化了鉴定人的出庭责任。
首先，鉴定开始前，法院会要求鉴定人签署承诺书。鉴定人必须在承诺书中承诺保证出庭作证（33条）；其次，鉴定人还应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。对那些确实无法当庭答复的问题，可经人民法院准许在庭审结束后作出书面答复（80条）；再次，若鉴定人拒不出庭作证，则鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。而且，随后人民法院将会向有关主管部门或者组织发出司法建议，由他们对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚（81条）。最后，明确了对鉴定人的询问参照适用有关询问证人的规定（99条2款），使得询问鉴定人有章可循，避免了鉴定人任意拒绝推诿。
（四）明确鉴定意见提出期间，严格限制鉴定意见的撤销
一方面，明确鉴定人按期提交鉴定意见的责任，规范鉴定意见的提交期限，杜绝以往常见的鉴定随意迟延、鉴而不定等问题。鉴定人无正当理由逾期未交鉴定意见的，当事人可申请另行委托鉴定人，获法院同意后，原鉴定人必须退还鉴定费（35条）。
另一方面，严格限制鉴定意见的撤销。鉴定意见一经提出，即不得任意撤回，以免造成审判迟延。若鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见，鉴定人必须退还鉴定费，并根据当事人的要求负担因此增加的合理费用。人民法院还可以视情节，对鉴定人处以、拘留直至追究刑事责任（42条）。
总之，新《证据规定》进一步规范了鉴定制度，在大力强化鉴定人责任的同时，亦赋予了鉴定人相关的权利（出庭作证时有权获得出庭费用等，39条），另外，也扩大了可资鉴定的范围——
—明确可以进行电子数据真伪鉴定（93条2款）。这些新规定，有利于维护鉴定的公信和权威，也有利于鉴定行业的健康发展，最终有利于司法公正的实现。
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论知识产权鉴定制度的完善／奉晓政
当然，新《证据规定》亦有许多的不足，许多与鉴定密切相关的问题仍未涉及，例如，对于鉴定机构和鉴定人的回避问题，鉴定人不具备相应资格却被人民法院确定或指定并出具了鉴定意见时责任由谁承担
等问题。当然，最为突出的问题还在于缺乏对鉴定意见的审核、认定和采信的相关规定及标准。面对案件中影响重大—多数时候决定当事人胜负，作为技术外行的法官如何来判断鉴定意见这一法定证据的的科学技术问题——
证明力的有无及证明力大小？
三、知识产权鉴定制度的完善
长期以来，知识产权诉讼中技术事实的查明都是一个困扰法官之难题，已经严重影响到知识产权案件审判质量和效率之提升。知识产权案件技术事实的查明，是正确适用法律并公正裁判的先决条件。知识产权诉讼中完备鉴定制度的推行，有利于保障当事人的诉讼权利，有利于推动司法公开，有利于裁判尺度统一，最终实现司法公信力之提升。
知识产权鉴定是查明技术性事项的主要手段，为进一步完善知识产权鉴定制度，增加法庭、法官审核、认定及采信知识产权鉴定意见的可信度和可预测性，提高案件技术事实查明的科学性、专业性和中立性，笔者特提出如下建议：
（一）制定特别的《鉴定管理法》，让知识产权鉴定有法可依
迄今为止，我国没有制定统一的《证据法》。虽然我国证据立法工作在21世纪初轰轰烈烈，但由于多种
困难无法克服，现在已基本停滞。关于证据的规定，尤其是有关鉴定的规定，散见于三大诉讼法及司法解释中，未成为体系。目前，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》是关于鉴定的效力最高、内容最全面的规定。但是，该《鉴定决定》只是对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定及环境损害鉴定等四类鉴定实行登记管理制度，知识产权技术鉴定并未列入司法行政部门的登记、许可、管理的范围。知识产权鉴定与其他“四大类”鉴定一样，实行公司化管理，市场化运作，趋利避害是人类的天性，部分知识产权鉴定人利益至上，鉴定的中立性、客观性存疑。打个不一定恰当的比方，知识产权鉴定就像被人抛弃的“私生子”一样，长期以来无人认领看管，任其自发自由生长，这严重地制约和限制了知识产权鉴定的健康可持续发展。当前，知识产权鉴定机构又面临着司法行政部门的清理，前途未卜。
2018年，人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件334951件，审结319651件（含旧存，下同），比2017年分别上升41．19％和41．64％。2018年知识产权案件的数量增幅较大，案件的影响显著提升，审理的难度不断加大[6]，许多的案件牵涉到复杂的技术问题。知识产权鉴定有着较大的司法需求，但是对其管理及发展却没有明确的法律依据。笔者建议，全国人大开展特别立法工作，制订单独的《鉴定管理法》将知识产权鉴定等常见常用的专业鉴定纳入统一管理的范围。由此，知识产权鉴定才能有法可依，健康发展。
（二）知识产权法院（法庭）增设技术法官，加强知识产权审判力量
按照的部署，我国的知识产权法院及许多的知识产权审判庭已经建立技术调查官制度。当前，将技术调查官定位为司法辅助人员，在知识产权诉讼中协助法官理解并查明技术问题，相当于法院内部的技术顾问。案件待证事实需要鉴定时，技术调查官可以对鉴定人的选任、鉴定材料及内容的确定、鉴定意见的理解等向法官提出建议。技术调查官没有案件裁判权，不对裁判结果发表意见，其有关专业技术问题的意见仅供法官裁判参考，不属于证据。法官应当作出自己的判断，可以参考技术调查官意见，但无须依从该意见。假若判决出现司法责任方面的问题，责任仍应由法官承担。由此导致法官与技术调查官的关系较为微妙，技术调查官的作用亦不能有效发挥。
即将成立的欧盟统一专利法院设立了普通法官（legally qualified judge）和技术法官（Technically qualified judge）两种职位，计划面向欧盟国家招录——
—将在法院挂牌成立前启动。我们的知识产权法院（法庭）可以借鉴欧盟法院的经验，在原有的技术调查官基础上将其发展成为技术法官。将来，知识产权案件中的技术问题主要由技术法官处理，成为科学证据的守门人。
（三）严格鉴定意见的审核认定，实现认证采信规范化
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社会科学家2021年第01期
疑难技术事实的判定往往就是技术类知识产权案件审理的瓶颈，而知识产权技术鉴定要解决的都是疑难复杂专门技术问题。这一般需要运用某一学科或几个学科的相关理论，设计分析研究方法，建立科学模型，并借助设备、仪器等获得相关的数据资料，有时候还要开展实验，加以综合研究才能得出鉴定意见。
知识产权技术鉴定具有费用高、期限长、类型多、标准难把握等特点，鉴定意见提出后，往往亦容易引发较大的争议。外行的法官面对疑难复杂的技术问题，只能求助于他人智慧。但是，他仍必须解决如何审核认定采信鉴定人（专家）给出的鉴定意见的问题。面对陌生的技术世界，法官作出裁决时仅仅凭良心、职业道德和一腔热情是远远不够的。
建议证据立法时，应当明确规定法官有对鉴定意见的可靠性进行把关责任。须重点审查：鉴定所采用的理论或技术是否能够（和已经被）复核，是否被同行复审和出版，其已知或潜在的误差发生率，是否存在控制其实施和操作的标准以及它是否在相关的科学领域受到广泛的承认。若这四个问题的答案都是肯定的，鉴定意见的可靠性就较强。当然，证据调查是灵活的，贯穿始终的是，法官还应当注意其他的可适用的规则。例如，法院还应当审查鉴定人在鉴定过程中检验、试验的程序规范或者检验方法上是否符合有关的国家标准或行业标准的要求；法院还可以审查鉴定人所使用的技术设备是否先进，采取的方法和操作程序是否规范实用，其技术手段是否有效、可靠[7]。
结语
知识产权技术鉴定是目前技术类知识产权案件中运用较多的查明技术问题之手段。尤其是在各方当事人对技术性事实问题的认定存在针锋相对的观点和证据，而所涉技术问题又特别繁复、专深时，知识产权技术鉴定这一证据方法的采用往往不可或缺。与此同时，人民法院和办案法官通过委托外部专业机构鉴定的方式，亦有效化解了本身存在的知识和技术欠缺问题，在不能拒绝裁判时规避了一部分裁判风险。
“司法保护惟有当其适应社会的紧迫需要之时，其本身才能真正称得上是一项实实在在的成就[8]。”知识产权中的鉴定在知识产权诉讼中具有举足轻重的重要作用，在当前人民法院全面推行以审判为中心的诉讼制度改革，全面贯彻证据裁判规则的大背景下，我们必须不断地改进、发展和完善之，使其更好地服务于我国的知识产权司法保护实践。当然，这其中尚有很长的路要走，需要法学理论界、司法实务界及鉴定从业者等的集体智慧和共同努力。
参考文献
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[5]江必新．关于理解和适用新民事证据规定的几个问题[N]．人民法院报2020－01－09（5）．
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detail／2019／06／id／4017608．shtml．
[7]奉晓政．美国专家证据“可采性”制度及其对我国的启示[J]．江西师范大学学报，2010（2）：44－50．
[8]（意）莫诺·卡帕莱蒂，徐昕，王奕．比较法视野中的司法程序[M]．北京：清华大学出版社，2005．322．
［责任编辑：周玉林］110
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