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来源：《成都理工大学学报·社会科学版》2020年第03期
摘要：专利间接侵权作为一种弥补直接侵权保护专利权人不足的制度，其与共同侵权的关系存在多种观点呈现。对我国目前的理论争鸣、立法走向和实践观点进行反思、剖析之后发现，我国不宜盲目借鉴美国等专利侵权发展完善的国家而单独规定专利间接侵权，其仍应当由传统的共同侵权理论加以规制。 关键词：专利间接侵权;直接侵权;共同侵权;保护专利权人
中图分类号： D923.42文献标志码： A 文章编号：16720539（2020）03002107
一、引言
专利作为一种交换，允许专利持有人在专利有效期限之内向社会公众收取与其贡献价值相称的溢价，在专利期限内，专利权人享有其合法申请、后经许可的专利产品的专有权利;在其
不知情的情况下，如果第三人擅自制造或者出售专利产品，该第三人的行为符合侵权的构成要件，构成专利侵权。而当专利期限届满，该专利产品成为社会公共资源和财富，服务于社会公众，由此达到专利法鼓励发明和创新，同时维系社会公众利益的立法价值[1]131。当专利产品的权利要求书上载明的权利要求被被控侵权产品的要求完全覆盖时（即全面覆盖原则），即构成直接侵权。然而在实践当中，行为人为了逃避直接侵权责任的承担，而选择通过给第三方提供一定的便利条件来侵害权利人的权利，例如引诱或者帮助。此时，处于消费者地位的第三人往往由于人数众多、取证困难，专利权人救济权利需要耗费大量的人力物力，因此，间接侵权制度呼之欲出。
间接侵权制度是一种明显偏向于专利权人的制度设计，实质上是将对专利权人的保护范围从专利产品扩大至非专利产品[2]43。由于既要充分保障专利持有人的利益，又要防止对其保护过度，从而导致权利不当扩张，侵犯到社会公众利益。因此，间接侵权制度的复杂性不言而喻，国内外关于该制度的历史发展均经历了漫长的过程。我国目前针对专利间接侵权尚存在大量分歧，理论和实践观点尚未完全统一。传统上间接侵权多由共同侵权理论加以规制，但存在不同声音，认为间接侵权与共同侵权内涵外延等方面多有不同，不宜纳入共同侵权的涵射范围，两种观点针锋相对，各执一词（1）。由于我国的专利法是舶来品，间接侵
权制度实际上根源于美国的发展，故本文首先对我国目前学术界和实践中针对间接侵权与共同侵权的关系所产生的讨论和分歧加以总结、剖析，后分析美国法上间接侵权的制度发展，以期明确专利间接侵权的制度定位，并反思我国目前所存在的问题。
二、我国目前的发展现状
（一）理论争鸣
专利间接侵权案件是我国专利发展中最难以解决的纠纷中的一个[3]510。近几十年来，针对专利间接侵权制度展开讨论的学者比比皆是。其中主要存在兩大焦点问题：第一，若成立专利间接侵权，是否需要以直接侵权为条件;第二，专利间接侵权与共同侵权的关系如何。对于第一个问题存在两种主张，即独立说与从属说[4]84-89。而对第二个问题的回答实际上受到第一个问题的影响，因独立说主张间接侵权无需考虑直接侵权是否成立，自然无共同侵权的适用余地，而从属说则认为，间接侵权与直接侵权一并发生，因此共同侵权足以囊括间接侵权。本文主要针对第二个问题展开讨论，学术界针对此问题的讨论同样存在两种主张。
1.肯定说
肯定说认为，间接侵权既然根源于传统的共同侵权理论，则应当按照体系化思维，继续在共同侵权的框架下发展[5]157;间接侵权中的教唆侵权和帮助侵权分别对应《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第九条的有关规定（2），因此，根据现有的理论和立法，间接侵权的相关问题完全可以化整为零。从广义上讲，共同侵权包括专利间接侵权，在现行法的框架之下，可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条直接加以判断（3），《侵权责任法》同样也存在此类条款。从狭义上讲，专利间接侵权可以直接根据专利侵权规则来规制，严格依照《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及其司法解释所确立的全面覆盖原则来判定[6]64。那些认为应当学习美国法的规定，专门规定独立于共同侵权之外的专利间接侵权制度的观点，属于对美国法律发展的误读，应当予以纠正[5]150。
2.否定说
而否定说则主张，共同侵权理论已经无法完全解决间接侵权的问题，二者完全是不同的制度。首先，对专利间接侵权的规定是：卖方销售或承诺销售的是只能用于侵犯专利的专用品，而通过口头唆使或为他人提供帮助的方式来销售非专用品，一般不被视为间接侵权;且由
于共同侵权规制范围大于间接侵权，如果仍然选择使用共同侵权理论来解决间接侵权问题，则可能会将一些不属于间接侵权的行为错误纳入间接侵权的范围中，例如行为人为直接侵权人提供厂房或售后服务等行为，此时的连坐惩罚与专利法鼓励发明、维持市场竞争的立法目的相违背[7]142。其次，传统的共同侵权规定各个侵权人承担连带责任，而如果也对间接侵权人作出此类要求，则实际上不当减轻了直接侵权行为人的责任，有失公允[8]293。最后，共同侵权诉讼要求将各共同侵权行为人列为必要共同诉讼人，当事人和法院均可以成为追加的主体。而间接侵权制度发端的重要原因就是直接侵权人数量众多，专利权人取证困难，因此扩大其专利权的保护范围;如果要求专利权人将众多直接侵权人到、将其列为必要共同诉讼人，不仅耗时耗力，也违反了专利间接侵权制度的立法旨趣[5]155。
（二）立法走向
美、日等国早在20世纪80年代就在国内的专利法中针对专利间接侵权进行了明确规定，纵观我国，从1984年新颁行的《专利法》再到2001年对《专利法》进行修改，均未规定此问题[9]471-472。事实上，2001年修法时，国内就有学者主张学习他国的立法模式，在我国新增专利间接侵权制度;国家知识产权局也赞同该主张。然而，由于该次立法修改的主要
依据是TRIPS协议中的最低标准，鉴于TRIPS协议并没有提及与间接侵权相关的条款，故国务院在正式条文中删除该条款[7]141。
在2006年我国第三次修法时，《专利法》中仍没有对间接侵权做出明确的规定。国家知识产权局给出了解释：如果在我国目前的《专利法》中新增间接侵权的规定，是对权利人进行扩大保护的体现——由原本的专利产品扩大至非专利产品。实际上这就牵涉到另外一个更加棘手的问题——如何平衡、协调对于专利权人的利益和社會公众利益的保护，新增制度稍有不慎就会失衡，损害一方权益。更何况，专利权人因间接侵权人的行为所遭受的损害可以根据现行立法中关于共同侵权的规定得以填补，与其落入一个新旧制度的协调以及平衡专利权人利益和公共利益的敏感区域，不如暂时先不规定间接侵权，由现行民事基本法加以规制[9]467-468。2015年，国务院法制办针对《专利法》再次作出修改，在其修改草案的征求意见稿中第六十二条建议引进间接侵权的规定，虽然该条并未从正面规定间接侵权的概念范围，但是其建议以立法的形式将专利侵权行为的范围扩展至没有完全实施其专利的行为，引起广泛关注（4）。
此后，于2016年最高法院出台《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律
若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》），该司法解释第二十一条明定了专利间接侵权（5）。由此，我国首次从立法层面规定了间接侵权制度，从该条文义可以看出，立法者规定了帮助侵权和诱导侵权，间接侵权并非一种独立的专利侵权行为，而是附属于侵权法上的帮助行为与诱导行为，仍然归于传统的共同侵权的理论[10]37。依据最高院参与起草《解释（二）》法官的观点（6），在我国目前的立法框架下，行为人之间存在主观上共同的意思联络是共同侵权成立的前提;然而现实中常常出现的问题是，间接侵权人与直接实施专利侵权的人之间并无此状态，因此往往无法直接由《侵权责任法》第八条进行规制，故该二十一条将教唆、帮助他人实施专利侵权的行为纳入《侵权责任法》第九条的涵摄范围，毕竟对侵犯他人专利权的行为进行规制也是《侵权责任法》的应有之义[11]33。回归到《解释（二）》第二十一条的条文本身，如果行为人的“提供”“诱导”等行为使得第三人实施了直接侵犯专利权的行为，则该行为人构成间接侵权;质言之，本条规定的间接侵权需要以直接侵权为前提;但同时并不意味着该直接侵权必须成立;换言之，专利权人针对间接侵权人提起诉讼之前，并不必须存在一个直接侵权成立的生效裁判。
（三）实践观点
考虑到加强专利权的保护，在上述司法解释出台之前，我国司法实践并未因为法律的滞后而停止不前。早在1993年，就出现了以间接侵权作为判决标准的第一案——磁镜式直流电弧炉案（7）;然而，明确以间接侵权判决的案件较少，法院在处理专利间接侵权纠纷时，普遍按照民事基本法的条款，将其作为共同侵权行为加以认定。例如，在原告方索尼（中国）认定其发明专利受到西安西电侵害一案中（8），二审法院北京市高院认为，依据《解释（二）》第二十一条，专利间接侵权的成立前提是直接侵权，当间接侵权与直接侵权的成立之间存在因果关系时，间接侵权人和直接侵权人均需负担连带侵权责任。另外，如果间接侵权人存在主观上的明显过错，且符合现行侵权法第九条中规定的构成要件时，同样需要负担连带责任。因此，事实上，在没有直接实施者的情况下，本案只承认其中一个组成部分的提供者构成帮助侵权，不符合上述规定中的帮助侵权要素，也过于偏向专利权人，反而对社会公众不利。据此认为，北京市高院在分析被告是否构成专利间接侵权时，是基于共同侵权中的教唆、帮助理论加以分析。
三、美国法上的发展
（一）间接侵权第一案——Wallace v. Holmes
事实上，间接侵犯专利权来源于普通法上关于共同诉讼、协助或教唆他人责任的学说，这些普通法学说已经发展成为广泛而完善的侵权法体系[12]636。
Wallace v. Holmes一案发生于1871年，可谓美国专利法发展历史上的关键案件，使得间接侵权成文化。尽管法院并未使用“共同侵权”一词，但仍为该学说建立了框架[13]480。
该案中，原告针对原煤油灯中存在的问题作出了改进，其对改进后的产品享有专利（“an improvement in lamps”），改进后的煤油灯由燃烧器和灯罩组合而成。原告指控被告制造和销售作为灯具的重要组成部分——燃烧器（burner），其与专利产品的权利要求相重叠，已对专利权构成侵害;而被告则认为其行为不构成专利侵权，因其制造和销售燃烧器的行为只是众多专利要求中的一个要件而并未覆盖全部因素。如果按照传统观点：除非一方履行了专利要求中的每一个要素和步骤，否则不承担直接侵犯专利权的责任[14]8，那么不仅被告能够就此逃脱责任的承担，对于原告的合法利益也无法保证。该案的巡回法官Woodruff法官解决了这个两难困境，针对被告声称其没有侵犯专利的理由——本案的改进灯具的专利由若干部分组合而成，而其仅仅制造和销售了该专利的某些部分，因此不构成侵权;法官认为，如果我们赞同被告方的主张，那么该项组合专利就无价值可言。从专业术语上讲，案涉灯具专
利是一项新的、有用的灯具改进专利（“a new and useful improvement lamps”），该专利说明书描述了发明的主要目的或其关键部分（“the main purpose of the invention， or the principal part thereof”）。专利权人在其专利要求书中提出的燃烧器是与该灯罩结合起来提出的，并且必须在该种构造下使用和遵守该专利。换言之，该燃烧器构成了该项发明的重要部分，脱离燃烧器的灯具是没有什么使用价值的，此外，该燃烧器也并不存在其他使用用途。因此，原告享有改进型燃烧器和灯罩组合的专利，而被告在其商店中向顾客展示和推荐此种燃烧器，并证明其具有优越性。如果法律无法保护专利权人免受此类干扰，那么专利权人需要自行寻那些购买了燃烧器的人。由于每盏灯的价值较小且耗时耗力，因此专利权人维权成本较高。
在2006年我国第三次修法时，《专利法》中仍没有对间接侵权做出明确的规定。国家知识产权局给出了解释：如果在我国目前的《专利法》中新增间接侵权的规定，是对权利人进行扩大保护的体现——由原本的专利产品扩大至非专利产品。实际上这就牵涉到另外一个更加棘手的问题——如何平衡、协调对于专利权人的利益和社会公众利益的保护，新增制度稍有不慎就会失衡，损害一方权益。更何况，专利权人因间接侵权人的行为所遭受的损害可以根据现行立法中关于共同侵权的规定得以填补，与其落入一个新旧制度的协调以及平衡专
利权人利益和公共利益的敏感区域，不如暂时先不规定间接侵权，由现行民事基本法加以规制[9]467-468。2015年，国务院法制办针对《专利法》再次作出修改，在其修改草案的征求意见稿中第六十二条建议引进间接侵权的规定，虽然该条并未从正面规定间接侵权的概念范围，但是其建议以立法的形式将专利侵权行为的范围扩展至没有完全实施其专利的行为，引起广泛关注（4）。
此后，于2016年最高法院出台《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》），该司法解释第二十一条明定了专利间接侵权（5）。由此，我国首次从立法层面规定了间接侵权制度，从该条文义可以看出，立法者规定了帮助侵权和诱导侵权，间接侵权并非一种独立的专利侵权行为，而是附属于侵权法上的帮助行为与诱导行为，仍然归于传统的共同侵权的理论[10]37。依据最高院参与起草《解释（二）》法官的观点（6），在我国目前的立法框架下，行为人之间存在主观上共同的意思联络是共同侵权成立的前提;然而现实中常常出现的问题是，间接侵权人与直接实施专利侵权的人之间并无此状态，因此往往无法直接由《侵权责任法》第八条进行规制，故该二十一条将教唆、帮助他人实施专利侵权的行为纳入《侵权责任法》第九条的涵摄范围，毕竟对侵犯他人专利权的行为进行规制也是《侵权责任法》的应有之义[11]33。回归到《解释（
二）》第二十一条的条文本身，如果行为人的“提供”“诱导”等行为使得第三人实施了直接侵犯专利权的行为，则该行为人构成间接侵权;质言之，本条规定的间接侵权需要以直接侵权为前提;但同时并不意味着该直接侵权必须成立;换言之，专利权人针对间接侵权人提起诉讼之前，并不必须存在一个直接侵权成立的生效裁判。
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