【摘要】本文从何为第二医药发明入手，简要介绍了我国对第二医药发明保护现状。然后从经济学基本原理、公共健康维护及中国制药业发展三方面论述了我国给予第二医药发明与第一医药发明相同保护的不合理性并提出建议。
【关键词】第二医药发明；相同保护；不合理性
合理性一、我国对第二医药发明保护现状（一）何为第二医药发明
所谓第二医药发明，是指对已知用作医药用途的物质或化合物发现的可以新的疾病的医药发明。在老百姓口中，第二医药发明被称为“老药新用”。阿司匹林作为最常用历史最悠久的一种药，几乎我们每个人都有服用它的历史。然而很多人不知，阿司匹林长久不衰的另一原因是它具有很多新用途：预防心脑血管疾病、防治老年性中风痴呆、增强机体免疫力、抗衰老、预防结肠癌……①目前为止，很多老药在不同程度也发现其新用途。例如，在《老药新用途》②这本书里就介绍了214种西药和45种中成药的临床新用途。第二医药发明在世界上的地位越来越重要，其保护也更令人重视。（二）我国对第二医药发明的保护现状
我国专利法规定已知物质不再可能获得专利，原因是已经丧失了新颖性。而发现新的用途即用作药品的活性成分，并不能使物质变新。因此不论是已知物质的第一次医药应用还是第二次或以后的医药应用，都只能作为用途发明申请专利。③其权利要求写法，国家知识产权局只接受欧洲专利局的形式，即“物质X用于制备治Y病的药品”或“物质X在制备治Y病的药品中的应用”等类似方式。 这意味着我国没有区分第一医药发明和第二医药发明而是给予相同保护。即对第二医药发明的专利保护期限是20年，在这20年任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。④
二、对第二医药发明与第一医药发明相同保护的不合理性和建议（一）对第二医药发明相同保护的不合理性
如上所述，我国法律给予第二医药发明和第一医药发明相同的专利保护。但这种相同保护却很不合理。
1.相同保护不符合经济学基本原理
经济学中，投入与产出成正比一直是经济学家心中的真理。法律中，投入与产出成正比谓之为公平。这种公平理念在我国有着悠久历史，如我们常说的“一分耕耘，一分收获”。
在医药发明保护中，第一医药发明和第二医药发明的特点并不完全相同。台湾工研院副院长李钟熙分析，老药新用策略的好处在于：（1）由于不是重新开发的药物，使得研发成本降低，在确定原有药剂的药效后，可专心寻求新的投药途径或是开发出新的剂型。（2）可节省开发成本以降低风险。而且与新药研发相比，老药新用的研发周期大大缩短。这些都说明在投入上第二医药发明与第一医药发明相比都是较少的，而且其研发的风险和周期也较小。那么基于公平的原理，对不同投入、不同研发风险的医药发明给予相同的保护是有悖的。
2.相同保护不利于公共健康保护
从第二医药发明的概念可知对于第二医药发明的药物来说，此种药物具有两种或两种以上不同的医药用途，对维护人体健康保证生命安全非常重要。根据现有资料表明，这些具有第二医药发明的药物往往是一些经典老药，如抗癌药丝裂霉素可白血病、抗菌药甲氧卞氧嘧啶可艾滋病，它们与公共健康密切相关。一般在维护公共健康安全和对知识产权人权利保护两者平衡中，各国一般给产权人20年保护期，促使其尽快进入公有领域。而在旧药新用
中，给予产权人20年保护期可以说一定程度延长了专利保护期限，变相延缓这些药品进入公有领域。这种相同保护视公共健康于不顾是对人权的一种漠视，在国内法和国际法上都是于理不通。所以基于对公共健康的考虑，我国《专利法》不应对第二医药发明给予和第一医药发明相同保护，应该削弱对第二医药发明的保护，加快药品进入公有领域。
3.相同保护妨碍中国制药业的发展
现阶段，我国药品自助研发力度不够，科技含量不高，对仿制药的依赖程度强，过重的保护专利权利人利益对我国制药业的发展很不利。第二医药发明，虽然给我国制药业的发展带来了一定得发展机遇，但目前相对于国外而言我国在研发和专利申请上都与之存在较大的差距。在这个层面上来说，过多的保护专利权人的利益实质上保护外国专利权权利人的利益，这对于我国制药业来说是大大不利的。（二）对我国关于第二医药发明保护的建议
鉴于给予第二医药发明相同保护的弊端，笔者建议我国法律给予第二医药发明不同于第一医药发明的保护：
1.缩短第二医药发明专利保护期限
目前我国对于发明专利的保护期限为20年，与以前15年相比增加了5年。由于第二医药发明在投入、风险和周期上与第一医药发明相比大大降低了，基于公平的理念，对于它的专利保护期限也应相应缩短。但是缩短后的具体期限为多少，笔者不能给出一个具体数字。这需要大量的统计工作及一个宏观的考虑和风险的估计。
2.第二医药发明权利要求书撰写更严格
《专利法》第26条第3款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术特点。在第二医药发明的权利要求书中，其技术方案、资料一定要充分公开。从第二医药用途发明专利特点看，这类发明其说明书应说明药品的有效使用量、使用方法，并通过实验室试验、动物试验或临床试验数据详细描述该药品对第二适应症的效果，证明第二适应症与已知用途区别是非显而易见。否则，如果根据说明书的内容不能确信该药品具有并可达到说明书所述的技术效果，则从实现该药品第二医药用途的角度出发，本领域技术人员无法实现该发明。因此与第一医药发明相比，第二医药发明的权利要求书更严格。
注释：
①阿司匹林新用途[EB/OL].http：//www.baozhil/yaopin/yyzn/20080925/100980.html，2013-11-05.
②李世文，康满珍.老药新用途[M].3版.北京：人民军医出版社，2006.1.
③同1，第23页.
④见第11条.聚众罪存废研究
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