发布日期：[2008-10-18]
实行专利保护制度，并不等于与仿制就无缘了。只要您真正学会并善于灵活运用专利知识，仍有许多机会可以仿制，但这种仿制不是原来意义上的低层次的仿制，而是高层次上的仿制。原原本本的仿是低层次的仿，仿中带创是高层次的仿，弄清法律状况后的仿是有保险的仿，否则，冒冒失失的仿是充满侵权风险的。换言之，即使实行了专利制度，如果不能很好地运用专利知识，充分保护自己的新产品，仍然会被他人仿制。不要以为申请了一两项专利，就万事大吉，以为凭着某项专利就能有效地阻止他人的仿制。要有效地阻止他人仿制，还要学会反仿制的战术与技巧。 作为一个企业与发明者，既应懂得怎样合法地仿制，避免侵权性仿制，又要善于反仿制，即防止他人轻易地仿制自己的新产品，只懂仿制而不懂反仿制，很难立于不败之地。不仅会仿制别人的新产品，而且能防别人仿自己的新产品，才可能成为竞争中的强者。
要掌握仿制与反仿制的本领，首先应懂得判断侵权的四个基本原则。
特征完全相同 完全照仿他人的专利产品，必然落入对方专利所保护的技术特征的范围，只要他人的专利成立，这种仿制如果未经专利权人许可，必然构成侵权。
减少部分特征 减少部分特征的仿制是否构成侵权应具体分析，如果所仿制的产品少了某个特征后，技术反而进步了，一般不构成侵权。如果退步了，就会构成侵权。所缺特征的多少对侵权与否亦有影响，缺的越少，侵权的可能性越大，反之，侵权的可能性越小，量的变化时常引起质的变化。少了某个技术特征而仍能维持原专利技术的全部功能，通常认为也是一种进步，故可认为不构成侵权。
增加部分特征 在他人的专利产品上增加具有新的功能的发明创造，未经前一专利权人的许可而擅自实施后一技术，只要所实施的技术包含了前一专利的主要技术特征，尽管增加了新的技术特征，亦构成侵权。但在药品及化学物质上，如果增加了某个成份而致药品或化学物质的性质、结构及功能发生了质的改变，这种情况不应视为侵权，而应看作获得了一种新的物质发明。
替换部分特征 替换部分技术特征，可能构成侵权，也可能不构成侵权。替换的特征越多，侵权的可能性越小，反之则越大。以一个技术或某个成分替换专利技术中的某个特征，如果是等价替换，或替换后效果不如以前，一般认定为侵权。如果替换后使原技术有了实质性的进步，则不构成侵权。例如，用另一味药替代原药中的某味药后，疗
效明显提高，或副作用大大降低，或药效不变，但成本大幅度下降，应视为有实质性进步，并认定为不侵权。
下期将具体谈谈仿制与反仿制的途径与措施。
查后仿
即先查文献，弄清他人产品的法律状况后再考虑是否仿制。如果查到某项技术没有申请专利或者是没有在本国申请专利亦没申请行政保护，或者因未按期缴纳年费已被终止专利权，或者是过期专利，就可以仿。
否中仿
即设法到足以否掉他人专利的证据，在做好否他人专利的过程中着手仿制。只要掌握了能把别人的专利无效掉的充足证据，便可仿制。因为一旦别人告您侵权，可抛出“无效宣告”的王牌与之谈判，达成免费使用其专利的协议。他人的专利得以维持，对仿制者并无害处，而且有间接保护的作用。
创中仿
即在创制某种新产品时，借鉴、参考、吸收他人产品或成果中的某些长处，这种创中带仿的产物，往往不一定会构成侵权。
绕着仿
一是从技术上设法绕过对方的专利保护范围，二是从法律上设法避开对方的权利要求。许多产品的制造方法及其产品本身，并非自古华山一条路，只要深入钻研，常有可能到绕过去的新路子。
综合仿
所谓综合仿，就是把若干项专利技术中的优点综合起来仿制，如果是从三个以上的现有技术中综合而成的新产品，一般不会构成侵权，说不定还会形成一个新的专利。
变着仿
在仿制过程中设法改变部分技术特征，设法改变某些结构，设法改变或增加一些新的功用，以争取所仿之物与原有物有所不同而避免承担侵权责任。
异地仿
专利具有地域性，必要时可考虑到对方没有申请专利的国家与地区去仿制。
适时仿
如果了解到对方的专利仅差一两年就要过期，可以先做好仿制的各种准备工作，待专利一到期，就大批量地仿制并投放市场。
谈后“仿”
当上述的仿制都成为不可能时，就应考虑与专利权人洽谈专利许可，在征得专利权人的许可后再“仿制”。
查后仿
（杨 帅）
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Designaround，即“回避设计”，是一种常见的知识产权策略，即通过设计一种不同于受知识产权保护的新方案，来规避该项知识产权。 由此可以说：知识产权本身并不能回避，但是工程师可以采用不同于受知识产权保护的技术方案的新的设计，从而避开他人某项具体知识产权的保护范围。
首先应该明确的是，回避设计并不是设计中的灵丹妙药，采用回避
设计本身就意味着对手在该项技术领域先有知识产权，而我方已经处于不利态势，因此注重自主知识产权的创造和累积，才是知识产权策略中的根本，才可以在市场竞争中占据有利局面。即便是在需要使用其他企业的某项知识产权时，也可以通过交互授权或结成知识产权策略同盟的方式以较低成本获得。而
且，随着业界对知识产权重视程度的提高，各种保护策略的运用日臻成熟，各国行政机关和法院对知识产权的保护也日益加强，回避设计的空间和成功的可能性也将越来越小。 但是，回避设计的确是企业知识产权策略中避免侵权发生的重要措施，同时也可能是代价最小的一条竞争捷径，因此，特别是对于后来者而言，回避设计往往是其后发制人的一个重要手段，值得充分关注和重视。另一方面，了解回避设计的策略和特点对知识产权人也有重要的启发意义，权利人可以通过研究潜在竞争者的回避设计策略和特点，出其中的趋势，审视和检验自己的知识产权保护策略，查漏补缺，组成更为严密的知识产权保护网，以更好地保护自己的知识产权。
专利回避设计是重中之重
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众所周知，知识产权种类繁多，保护的侧重点和力度各有不同。企业可以根据保护对象的特点选择不同的知识产权类型及其组合加以保护。专利是所有知识产权类型中较难进行回避设计的一类，因为专利权保护的是一种发明方案，而不仅限于其具体实施或表现形式，从而具有一定的抽象性，保护的范围也就较广。从近年半导体行业的专利诉讼中可以看出，专利侵权有时并不是对被侵权产品或技术的简单复制，而是侵权者尽管已经对发明或设计做了一定程度的变形，却仍落入权利人专利权的保护范围，所以，可以说专利不仅可以阻止简单的仿冒，还可以打击有能力对其技术做一定程度变更的竞争者，甚至
是仅仅因为没有仔细研究和关注该专利，而误使自己的发明或设计落入该专利保护范围的自主研发者。 由此可见，专利的回避设计值得我们充分关注，也是回避设计中的重中之重。
从权利人的角度而言，专利的回避设计也非常重要，一位日本知识产权学者认为，评估专利价值有三个因子：该专利被无效的可能性；该专利被回避设计的可能性；该专利对于市场许可的可能性。可以看出，他认为可否被回避设计对于专利的重要性，可以与专利能否成立(被无效的可能性)、专利是否有市场价值(被许可的可能性)相提并论，因为我们知道一个可以被轻易地实现回避设计的专利，其价值不仅为零，而且可以说为负，它不仅
不能保护专利持有者的发明创造，反而公布了自己的技术，并为竞争者提供了技术提示。 从竞争者的角度来看专利的回避设计，正如前面提到的，竞争者并不都是仿冒者，他们也可能对专利进行了一定的回避设计，但是有些却仍然侵权，这就是回避设计中度的问题，这个度的底限就是专利侵权的判定，而其上限则是成本，即设计成本和制造成本。一项成功的回避设计必须满足两个条件，即在专利侵权判定中不会被判为侵权，这是法律上的要求，也是底限；在商业竞争中不至于因成本过高而失去竞争力，这是商业上的要求，也是回避设计对技术改动程度的上限。
但从本质上来说，回避设计还是一种研发活动，没有对本技术领域的一个较广和较深的技术认识，是无法做好回避设计的，因此，回避设计的前提是三方面人员的通力合作，即专利、技术和市场人员的合作。 专利回避设计前确认保护范围
专利回避设计的第一步是搞清所要回避的专利保护范围的大小。在此过程中，首先要确认的是专利的有效性，如果专利权因为未交费，或已过保护年限，或已被无效掉而不复存在，则回避设计就没有必要了。在核实专利有效的前提下可以进一步分析其权利要求，出其保护范围最宽的权项进行分析，结合说明书和相关审查过程中的往来文件，确认该权利要求字面的真实含义，以及其等同物的范围。 经过这样的分析，可以整理出该最宽权利要求包含的几个必要技术特征。这样就提供了一个比对基准，来检验将来的回避设计是否满足底限要求，若回避设计方案不包括整理出来的所有必要技术特征，就可以认为是满足了这一底限。值得提及的是，这种技术特征的比对不仅仅是字面上的，还应考虑其等同物，当然，这也是比对的难点所在，这些就是侵权判定理论中提到的字面侵权原则、等同原则以及禁止反悔原则在回避设计中的应用。
在确定了授权专利保护范围的基础上，如果考虑到回避设计的复杂程度和成本，还可以对专利的实际范围做一个评估，即对比现有技术，查核该专利是否有不当授权的情况，再基于评估核实后的专利范围做回避设计，这有可能大大减小回避设计的技术难度和成本投入。 当然，这样做存在着一定的风险，如果不能准确评估就有可能导致侵权。与此同时，要保留在此过程到相关专利有效性分析的证据，根据自己的商业策略，在适当的时候提无效或将证据提供给商业盟友。
专利回避设计五种方法
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确定了专利保护范围之后，就可以进入回避设计的设计过
程了，在此过程中，回避设计方法大致有以下几种：
第一，借鉴专利文件中技术问题的回避设计。这种回避设计，只是通过专利文件了解了新产品的性能指标或技术方案解决的技术问题，在此情况下的设计，一般来说完全不同于专利中的技术方案，也不存在侵权的问题。但是，另起炉灶的研发费用可能会较大，研发周期也相对较长。专利文件仅起到提示竞争者创新的作用，竞争者对其利用程度不高。 第二，借鉴专利文件中背景技术的回避设计。专利文件的背景技术部分往往会描述一种或多种相关现有技术，并指出它们的不足之处；审查员也会指出最接近的现有技术；而且，有些国家的专利文件中还会指出与该专利相互引证的专利文献。因此，借助于与该专利相近的技术文献，完全有可能通过对现有技术以及其他专利技术的改进，组合形成新的技术方案，来回避该专利。这样的回避设计利用了专利文件的信息，在此基础上创造出了不侵犯该专利权的回避设计方案，值得注意的是，在此过程中要注意避免对其他涉及的专利构成侵权。 第三，借鉴专利文件中发明内容和具体实施方案的回避设计。专利的保护范围以权利要求为准，其具体实施方案中可能提供了多种变形和技术方案；其发明内容部分可能揭示了完成本发明的技术原理、理论基础或发明思路。然而其权利要求却未必能精准地概括上述这些具体实施方案；其技术原理、理论基础或发明思路也未必只对应其权利要求中的技术方案。这样，就有可能通过上下两个方面进行突破，一方面，寻权利要求的概括疏漏，出可以实现发明目的，却未在权利要求中加以概括保护的实施例或相应变形；另一方面，可以通
过应用发明内容中提到的技术原理、理论基础或发明思路创造出不同于权利要求保护的技术方案。 第四，借鉴专利审查相关文件的回避设计。根据禁止反悔原则，专利权人不得在诉讼中，对其答复审查意见过程中所做的限制性解释和放弃的部分反悔，而这些很有可能就是可以实现发明目的，但又排除在保护范围之外的技术方案，所以如果能获得这样的信息，回避设计就事半功倍了。 第五，借鉴专利权利要求的回避设计。这种回避设计是采用与专利相近的技术方案，而缺省至少一个技术特征，或有至少一个必要技术特征，与权利要求不同。同样，这里的权利要求也应当理解为字面及其等同解释。这是最常见的回避设计，也是最与专利保护范围接近的回避设计。这种方法技术上的难度相对较大，同时也应当把握好回避设计下限的度的问题。这里的关键点在于出权利要求各
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