专利是指经营主管机关依照法定程序审查批准的、符合专利条件的发明创造;专利权是指公民、法人或者其他组织对其发明创造再一定期限内依法享有的垄断性权利。可以获得专利保护的主题有:发明:是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型:是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计:是指对产品的形状、图案或者其结合以及彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。 1、符合专利法第五条:对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权;
2、符合专利法第二十五条:对下列各项,不授予专利权:1)科学发现;2)智力活动的规则和方法;3)疾病的诊断和方法;4)动植物品种(“对其产品的生产方法可授予专利”);5)用原子核变换方法获得的物质;
3、不符合专利法第二十二条:授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性、实用性;
4、不符合专利法实施细则第十三条第一款:同样的发明创造只能被授予一项专利;
5、不符合专利法实施细则第二十条第一款:权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征,清楚简要地表述清求保护的范围; 6、不符合专利法实施细则第二十一条第二款:独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载、解决技术问题的必要技术特征;
7、符合专利法第九条的规定“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利,专利权授予最先申请的人。
1、专利法第二十六条第三款:说明书应当对发明或者实用新型作出清楚完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点;
2、专利法第二十六条第四款:权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围;
3、专利法第三十一条第一款:一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。
权利要求书的撰写格式和要求
在专利法及其实施细则中均有具体规定,现归纳如下。
首先是开头不得有发明或实用新型专利申请名称行,直接以数字1、2、3……为排序。一般序号1应为独立权利要求,从属权利要求紧接序号为2、 3……。独立权利要求由前序部分和特征部分构成。前序部分应写入该发明或实用新型要求保护的主题名称和该发明或实用新型主题与现有技术共有的必要技术特征;特征部分写入该发明或实用新型区别于现有技术的技术特征,这是权利要求的核心部分,用“其特征是……”或类似语句与前序部分相连,构成一个完整的要求 保护的技术特征,用以限定发明或实用新型要求保护的范围。
从属权利要求也由两部分组成。首先是引用部分,随后是限定部分,前者写明引用的权利要求的编号及其主题名称,后者对在前的权利要求中的技术特征 进行限定。通常用“根据权利要求1所述……,其特征是……”语句。一项发明或实用新型除一个独立权利要求外,可以有多项从属权利要求。但只能引用在前的权 利要求。同时引用两项以上权利要求时,只允许使用“或”字连接,例如“如权利要求1或2所述……”,这样的权利要求称为多项从属权利要求。一项多项从属权 利要求,不能作为另一项多重从属权利要求的引用对象。
一项申请的权利要求书中应当至少有一项独立权利要求,但由于属同一构思的两项或两项以上发明或实用新型可以合案申请,因而可能存在两项或两项以上独立权利要求,这两项或两项以上都有独立的法律意义,而又是平行的权利要求,但应确定一项作为主要的写在前面,称作第一独立权利要求。每个独立权利要求又可以有多项从属权利要求。
总之,权利要求书是专利申请中的重要文件,它是以说明书为依据,用以限定专利申请的保护范围,也是日后发生侵权纠纷时,判断是否侵权的法律依据
专利权的取得和限制
根据专利法第14条的规定,对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企事业单位的发明专利,国务院有关主管部门和省级人民政府经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。对于中国集体所有制单位和个人的发明专利,参照前述规定办理。
一、取得专利权的实质条件
发明、使用新型、外观设计并非自动成为专利法的保护对象,它们必须经专利行政部门审
查,确认其符合专利法规定的条件,才能依法定程序取得专利权。
(一)发明、实用新型取得专利权的条件
一项发明或者实用新型获得专利权应具备的实质条件是,新颖性、创造性和实用性
(二)外观设计取得专利权的条件
授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开使用过的外观设计不相同或不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
二、取得专利权的程序条件
(一)专利权的申请
专利权的申请是指享有专利权的个人或单位向国家专利行政部门提出的请求授予其专利权的意思表示。
1、申请要求。申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,
并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。
2、申请日的确定。专利申请日是国务院专利行政部门收到专利申请文件的日期。确定专利申请日应当注意以下问题:(1)如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日;(2)专利申请人享有优先权的,以优先权日为申请日。
3、申请的原则。
(1)单一性原则。
(2)先申请原则。
(3)优先权原则。
(二)专利权的审查与批准
1、初步审查
初步审查,又称形式审查。专利行政部门在受理发明专利申请后,应该对该申请在形式上是否符合专利法的规定进行审查。专利行政部门在初步审查后,应将审查意见通知申请人,要求其在指定的期限内,陈述意见或者补正;申请人期满未答复的,其申请视为撤回。申请
人陈述意见或者补正后,专利行政部门仍认为不符合专利法规定的形式要求的,应当予以驳回。
2、早期公开
专利行政部门经初步审查认为符合专利法要求的,自申请日起满18个月,即行公布。专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。申请人请求早日公布其发明专利申请的,应当向专利行政部门声明。专利行政部门对该申请进行初步审查后,除予以驳回的外,应当立即将申请予以公布。
3、实质审查
对发明专利申请的实质审查,是指对申请专利的发明的新颖性、创造性、实用性等实质要件进行审查。
发明专利申请自申请日起3年内,专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。同时,专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查,但应当通知申请人。
4、批准与授予
(1)发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国家专利行政部门做出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
(2)实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告,实用新型专利和外观设计专利权自公告之日起生效。
(三)专利复查
国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。
专利申请人对复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉
1 发明专利权的期限是20年。
2 实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限是10年。
3 保护期限均自申请日起计算,而专利权的取得时间是专利局授权公告之日。由此可见,作为专利权的实际期限少于20年和10年。
三、专利权的限制
(一)强制许可(外观设计不适用强制许可)
(1)不实施时的强制许可。获得此种强制许可必须符合下述条件:①必须是申请人以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利。②专利权人自专利权被授予之日起满3年,且自提出专利申请之日起满4年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。
(2)反垄断性的强制许可。专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
(3)根据公共利益需要的强制许可。
在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
(4)针对药品的强制许可。为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。 (新专利法增加的内容)
(5)从属专利的强制许可。获得此种强制许可必须符合下述条件:
①一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步。
②一项专利的实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的。
(二)不视为侵犯专利权的行为有下列情形之一的不视为侵害专利权,因此无须承担法律责任:
1 专利权耗尽。(不包括进口)(进口货物侵犯国内专利权的)
专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的。也包括下列两种情形: (1)专利权人制造
或者经专利权人许可制造的专利产品部件售出后,使用并销售该部件的行为,应当认为是得到了专利权人的默许。(2)制造方法专利的专利权 人制造或者允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出后,使用该设备实施该制造方法专利的行为。
2 先用权人的使用。
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的。(通过合法途径享有的)
3 临时过境。
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置 和设备中使用有关专利的。但不包括用交通运输工具对专利产品的“转运”,即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具上的行为。
4 专为科学研究和实验而使用有关专利的。专为科学研究和实验而使用有关专利的行为,不视为侵犯专利权,这里要分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品。
(三)侵权但无须承担损害赔偿责任的情形1 为生产经营目的使用许诺销售、或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。所谓“合法来源”是指,使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的。