专利知识系列讲座
韩晓春
32、职务发明中的“一奖两酬”
第三次修改专利法，细则第77条规定，发明人与单位没有约定的、或者单位的规章中没有对奖酬标准规定的，单位“应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元”。第78条规定，发明人与单位没有约定的、或者单位的规章中没有对奖酬标准规定的，“在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人”。该两条规定，就是“一奖二酬”。第三次修改专利法，将原仅适用于国有单位放宽适用到所有企业和单位。作这样修改的原因，在于“国有单位”是计划经济时代留下的体制和概念。我国进入市场经济时代后，市场经济的主体自然不能再以所有制的形式来划分，而且也无法以所有制的形式来划分了。如原有的国有大型企业，现很多均上市发行股票了，而买到股票的股民，在法律上就是企业的股东，就是企业的所有权人。原来的“国有”已经不完全“国有”了，可以 说，纯而又纯的“国有”已经不多了。那么国有控股企业是否仍是国有企业呢？在控股的情况下，控股股东的股份往往不到全部股份的50%，甚至占有企业20%或更少的股份就可以控股。显然，这样的国有控股企业或公司，也已经不是原有意义的国有企业了。尽管目前人们仍习惯上沿用“国有企业”的称谓，但严格从经济学的角度讲，这样的企业是已经产权多元化的企业了。现在人们常说的“央企”，或“大型国企”，往往是沿用了国有企业这一名称，而并非是原来意义上的国有企业或国有单位了。在改革开放发展到今天，第三次修改专利法果断的取消了“国有单位”的称谓是非常正确的。从其他市场经济国家的立法例来看，专利法中的单位，也不以所有制来划分。所以，第三次修改专利法，在职务发明奖酬的标准上取消了国有和非国有的不同区别标准是一个进步。但问题是“一奖两酬”本身是否合理和是否具有可操作性？所谓“一奖”，指发明创造被授予专利权后，单位应当给发明人以奖金。修改前细则规定的发明专利申请被授权后，无论是否实施，单位均应当一次性发给奖金不得低于2000元，实用新型和外观设计专利不得低于500元。修改后的细则第77条规定的标准为发明不得低于3000元，增加了1000元。实
用新型和外观设计不低于1000元，增加了500元。对于一次性给予奖金，应当说无论是区分国有和不区分国有，基于数额有限，在操作上均没有问题。即本次修改细则将“一奖”放宽到所有类型的单位，操作性上没有问题。问题是“两酬”。“二酬”是：发明和实用新型专利本单位实施后，税后利润提取不低于2％支付发明人。外观设计实施后，税后利润不低于0.2％支付发明人。许可他人实施的，许可费中提
取不低于10％给发明人。但笔者认为第三次修改专利法及实施细则仍保留了“一刀切”的“一奖两酬”制度本身是对职务发明制度修改不彻底和不到位之处。上述已经提到，发明人作出发明创造是一种社会学意义上的劳动，并不是自然科学中的现象，不能以自然科学的方法进行精确的量化，更不能采取“一刀切”的方式进行量化。某一获得专利权的产品在市场上获得的利润大也好、小也好，其原因是非常复杂的。包括商业上的营销活动做得好，如广告做的好，价位定的合理，还有市场对某类产品的需求度等可预见和不可预见的因素。当然也包括发明人对专利产品的发明点所作出的贡献，但是，发明人对专利产品发明点所作的贡献在获得的利润中所占取的比例，应当个案具体分析。该发明是开拓型发明，还是改进型发明，单位对完成发明创造投入资金的多少，都是应当考虑的因素。获得利润后，企业要将收入的一部分作为成本，而企业为完成该发明前期投入多少亦是各不相同的。企业还要提取一定量的利润作为将来进一步的研发使用，还要用以支付员工的工资等。这些均不是用一种固定的比例所能体现的。且发明和实用新型采取相同的报酬标准也是不适当的，实用新型是未经实质审查就授予的专利权，政府在其中可以说未作任何专利有效性的担保。而发明是经过实质审查，经过审查员新颖性检索和创造性判断后授予的专利权，虽然对发明专利权各国政府亦不完全担保其有效性，但政府已经作了尽可能大的担保。对这两种法律稳定性差异极大的权利，采取同一的报酬标准，显然是不合理的。且每个发明人的具体情况亦不相同，有的发明人是单位将其送出国外进修、学习后完成的发明创造。而有的是完全靠自己原有的知识完成的发明创造。显然，对前者支付的报酬，要低于后者。因此，如果对所有发明创造采取一个固定的标准来支付报酬，看起来简单易行，但在现实生活中往往行不通。
该“两酬”标准对于个案来讲，或者是规定的比例偏高，或者是比例偏底，总会发生按上述比例支付报酬出现对某一方不合理的情况。另外，过去是将“一奖两酬”制度限于国有单位，实施与否均是国有单位自己内部的事情。而此次将其适用于所有类型的企业和单位，包括外国独资企业，硬性要求所有企业均要执行，对企业的自主经营权也是一种限制。因此，笔者认为，现行保留的“一奖两酬”的“一刀切“的标准，是一种补充的计算方式，或者说是一种参照式的计算方式，而不能在实践中硬性和机械的执行。如果出现不合理的情况时，应当按发明人实际贡献，综合考虑所有相关因素，来酌情确定报酬的数额。即使是个案综合考虑各种因
素，其结果也只能是大体上的估算。下次修改专利法，笔者意见是取消固定标准，而改为综合考虑和判断的标准。
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