第16卷 第8期2019年 8月
中国发明与专利
China Invention & Patent
V ol.16 No.8
冯捷
（上海市知识产权服务中心，上海200233）
摘 要：针对软件专利权利要求书的撰写领域的特点，探讨了四种权利要求的撰写方式和四种权利要求上位的概括方式。 关键词：软件专利权利要求上位概括撰写方式
中图分类号：G306 文献标识码：A
众所周知，计算机软件可以进行软件著作权登记，用著作权法加以保护。但其中有一些计算机软件也可以申请专利，使保护更加充分有效。软件专利保护的技术内容是软件开发的核心思想，而非仅仅保护代码。最近几年，国内软件企业也逐步重视软件专利的申请，申请量逐年增加。 软件专利权利要求书的撰写与其他技术领域的发明专利申请的权利要求书的撰写要求原则上相同，但是又有其领域的特点。以下仅就涉及软件发明专利权利要求书在撰写方面的特殊要求作如下探讨。
1权利要求的撰写方式
涉及软件的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该软件所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该软件所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
1.1方法权利要求
涉及软件的发明大多都可撰写方法类型的权利要求，此种类型的权利要求包含有时序要素的处理步骤，例如一种射击游戏方法、一种玩家与虚拟空间互动的方法等，但需要注意的是软件所实现的方法要构成专利法意义上的“技术方案”，属于专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于《专利法》第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题，或者在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段，或者获得的不是受自然规律约束的效果，则这种解决方案不属于《专利法》第二条第二款所说的技术方案，不属于专利保护的客体。
1.2 功能模块权利要求
以流程或步骤为依据撰写方法权利要求的同时，
作者简介：冯捷（1977—），男，河北石家庄人，工程师，主要从事软件工程和网络工程专利方面研究。
1 国家知识产权局《2017中国专利调查报告》2018:122-123。
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可以撰写对应的装置权利要求，“一种……装置，……其特征在于，包括执行步骤A的装置，执行步骤B的装置，以及执行步骤C的装置。”由于这种装置是一种非真实存在的功能构架，则当按照方法权利要求的各步骤撰写对应的装置权利要求时，应注意（1）装置权利要求与方法权利要求的主题要对应；（2）装置权利要求的各部件的功能与方法权利要求的各步骤完全一一对应。即要获得一个功能模块构架形式的软件产品权利要求的保护，需要确保该装置权利要求的各组成部件全部由体现计算机程序步骤的虚装置组成，而不能与实体硬件部件并列。
1.3 硬件+程序或存储介质+程序权利要求
由于功能模块的权利要求仅是在专利申请阶段为了满足撰写形式要求而“组装”的虚拟产品，该权利要求构架中的装置或模块并非客观存在的物理实体装置。因此，这种功能模块权利要求的方式撰写的装置权利要求在维权过程中，通常难以到与各个功能模块对应的物理实体结构，从而无法在实际维权时使用。对于上述问题，申请人可以采用“硬件+程序”或者是“介质+程序”的方式来撰写计算机软件方案的
权利要求，例如“一种XX设备，该设备包括用于存储计算机程序指令的存储器和用于执行计算机程序指令的处理器，其中，当该计算机程序指令被该处理器执行时，触发所述设备执行XX方法。”“一种计算机可读存储介质，其上存储有计算机程序指令，所述计算机可读指令可被处理器执行以实现XX方法。”
软件的传播方式通常是写入到磁盘、光盘等实体存储介质进行销售、预置于终端设备的存储介质中随终端设备同时销售或者是在网络中提供下载资源，对于后一种方式，计算机软件也同样会存储于资源提供方的服务器等存储介质中。若计算机软件能够执行硬件+程序或者介质+程序权利要求中的方法步骤，则可以认定存储有软件的介质或者硬件即为侵权产品，上述传播行为的实施者涉嫌侵权。其中，磁盘、光盘的制造商将软件写入至磁盘、光盘中，网络资源提供方将软件写入下载服务器中，均属于制造侵权产品的行为，终端设备的生产商将软件写入终端设备中并销售，属于制造、销售侵权产品的行为。由于存储介质、终端设备、服务器等均为实体产品，取证相对简单，因此，可以降低侵权认定时的调查取证、特征对比时的难度，有利于专利权方，提高专利的保护力度。
1.4 图形用户界面权利要求
图形用户界面具有外观属性和交互功能属性，如果权利要求中仅涉及了对软件界面组成元素的字体、颜、形状或布局等外观属性进行规定或设置，则不属于专利法意义上的技术方案。对于交互功能属性，如果仅指定了基于某个软件操作而使界面外观状态发生变化的规则，不属于专利法意义上的技术
方案；而软件界面交互技术是为了实现人为规定的交互规则而采用的底层的信号或数据处理技术，属于专利法意义上的技术方案[1]。
2权利要求上位的概括方式
在撰写权利要求的过程中，为了限定适当的保护范围，需要对技术方案进行适当的上位概括，通过上位概括后的权利要求以取得合适的保护范围，避免恶意第三人对技术方案进行简单的改进就能绕过权利要求的保护范围。因此，适当的概括上位方式对撰写权利要求尤为重要。下面介绍四种权利要求撰写过程中概括上位方式。
2.1 上位概念直接替换
通常技术交底书中描述技术方案时，大多采用具体概念。撰写权利要求时，需要用到具体概念，需要确定基于具体概念是否存在对应的上位概念。若存在，则直接将具体概念替换为上位概念，以实现对具体概念和相应替代方案的上位概括。
2.2 数据上位概括
在撰写软件专利的权利要求过程中，首先需要确定技术方案的数据流向。在确定数据流向后，依据数据流向来撰写权利要求。数据流向是技术方案中对初始数据按照时间顺序进行的每一步处理的过程。
在依据数据流向撰写权利要求的过程中，会遇到对多种数据进行处理的情况，此时如果直接将这几种数据都撰写到权利要求中，则权利要求的保护范围可能过小。因此，需要考虑对这几种数据进行上位概括。在对多种数据进行上位概括时，可以依据这些数据的共同特点进行上位概括。
冯 捷：浅谈软件专利撰写注意事项
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2.3 具体技术方案的上位概括
在技术方案交底书中，往往会出现一个发明构思下的多个具体技术方案的情况。对于多个具体技术方案需要撰写相应的权利要求，若直接将具体技术方案写在权利要求中，会使得权利要求只保护具体技术方案，权利要求限定的保护范围较小。为使权利要求限定一个较大且适当的保护范围，需要对多个具体技术方案进行上位概括，确定具体的技术方案之间的共同特点，基于确定的共同特点进行概括。
2.4 对多个处理步骤进行上位概括
在整理技术方案时，一般会严格按照步骤的执行顺序将每一处理步骤都整理出来。在对多个处理步骤
撰写权利要求时，需要考虑每个处理步骤是否都是实现技术方案的必要步骤，分析这些必要步骤中包括哪些技术特征，在这些技术特征中确定对技术方案的创造性有贡献的必要技术特征。在确定多个处理步骤中的必要技术特征后，可以根据必要技术特征对多个处理步骤进行上位概括。
采用上述各种上位概括方式撰写技术方案的权利要求，基于不同的技术方案需要灵活选取合适的上位概括方式对技术方案进行上位概括，争取实现采用最少的技术特征清楚地撰写权利要求的目标。同时，需对权利要求的创造性进行综合考虑，如果对技术方案一味地进行上位概括，上位概括得到的权利要求所限定的保护范围，很难与现有技术区分，容易导致权利要求不具备创造性的情况。因此，采用上述上位概括方式对技术方案进行上位概括时，既要保证上位概括后权利要求区别于现有技术，又要具备一定的创造性。
上述软件专利权利要求以及上位概括的撰写方式是根据最新的专利审查指南规定以及参考国内外案件总结得出的，分享出来大家一起探讨，以进一步优化软件专利的撰写方式，提升国内案件质量，促进专利更好地使用和运营。
参考文献：
[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指
南2010（修订版）[M].北京：知识产权出版社，2017：259-261.
责任编辑马忠荣
冯 捷：浅谈软件专利撰写注意事项
Simple Discussion on Writing Notes of Software Patent
FENG Jie
(Shanghai Intellectual Property Service Center, Shanghai 200233)
Abstract: According to the characteristics of software patent claims writing in its field, this paper discusses the writing methods of four kinds of claims and the generic summary methods of four kinds of claims.
Key words: software patents; claims; generic summary; writing method
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