专利知识系列讲座
韩晓春
根据审查指南的规定，专利局审查发明专利申请的实审员，要对抵触申请进行检索和审查，而实用新型和外观设计申请基于不进行实质审查，所以，不存在抵触申请的检索问题。发明专利申请在实审阶段对抵触申请的检索分为两种情况，一种是对本申请没有优先权的抵触申请的检索，二是对本申请有优先权的抵触申请的检索。图1所示是本申请没有优先权时，审查员对抵触申请进行检索的情况：假定B点为审查的本申请的申请日，可构成B点提出的本申请的抵触申请为哪些申请呢？假定从B点向前推19个月，即在B点以前19个月时任何人提出相同主题的发明专利申请是否可以构成本申请的抵触申请呢？回答是否定的，因为在B点前第19个月向中国专利局提出的发明专利申请通常要在申请日起满18个月就公开了，即在B点以前就公开了。故B点前第19个月时提出的发明专利申请通常情况下要构成本申请的现有技术而非抵触申请。以此逻辑，只有在B点以前18个月内提出的发明专利申请，才可能出现在B点以后公开的情况，即只有B点以前18个月内提出的发明专利申请才会构成本申请的抵触申请。而可能构成本申请的抵触申请要在B点以后逐渐公开，直到E 点时通常公开完毕，理由是发明专利申请通常的公布日是从申请日起满18个月。因此，审查员等待抵触申请全部公开的等待期是B点到E点之间的18个月期限。而审查员正 常进行实质审查检索抵触申请的时间在F点，理由是申请人大多是在申请日起18个月后、即该申请公布后才提出实质审查请求。如果审查员在F点进行抵触申请的检索，抵触申请的检索应当是周延的，即本申请日后18个月内公开的抵触申请均应当可以检索到。但仍会存在对本申请要求提前公开、提前进入实审的情况。假如C点为早期公开的时间点，则检索日会发生在D点，而审查员在D点进行检索时，抵触申请尚未全部公开。此时审查员对抵触申请的检索是不周延的，因为尚有D点到E点的抵触申请尚未公开。基于审查员提前检索尚有没有检索到抵触申请，到准备授权还会有一段时间，审查员准备授权时，应当已经在E点以后了。此时抵触申请已经全部公开，根据审查指南的规定，审查员应当在授权前对抵触申请进行补检。如果检索出抵触申请，将驳回本申请。如果没有检索出抵触申请，才对本申请进行授权。
对有优先权的本申请进行抵触申请的检索：基于有优先权期限的存在，应当说抵触申请的等待期更短了，对等待期可以忽略不计。即如果出现要求提前公开、提前审查的时，通常不会出现对抵触申请检索不周延的情况。如图2所示：C 点是本申请的申请日，而优先权日是B 点。可能构成该本申请的抵触申请应当是B 点以前18个月向中国专利局提出的发明专利申请，即从A 点到B 点之间提出的发明专利申请。而抵触申请的公开从B 点就开始了，而要求本国优先权的在后申请，通常是在优先权的最后几个月内提出。故等待期为C 点到E 点之间的期限，而该期限为优先权期限最后剩下的期限加上6个月（抵触申请从优先权日起18个月公开，减去优先权期限占的12个月，还有6个月时间）。假定本申请是在优先权日起第
10个月提出的，等待期限仅有8个月，而该期限内还要进行初审，以及初审后公布的出版印刷准备工作，还有进入实审程序。实审员对该本申请进行抵触申请的检索时，通常要超过E 点。即在对有优先权的本申请进行抵触申请的检索时，即使是出现要求早期公开提前实审的情况，审查员对抵触申请的检索通常情况下是周延的。
图2：
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