韩晓春
怎么理解可复制性？一个水杯可不可以复制？按一个水杯的样子又做了一个相同样子的水杯，是不是对这个水杯的复制？回答是否定的，因为原来的水杯还是原来的水杯，“复制”的水杯是另一个水杯，不是原来的水杯。因此，从知识产权可复制性的角度讲，有形财产是无法“复制”的。虽然人们对有形财产有时也使用“复制”一词，但其含义已经不是知识产权意义上的“复制”了。那么，从知识产权的角度讲，对水杯的“复制”，复制的到底是什么？应当是水杯的形状设计，如果这种形状设计属于外观设计专利，则是对水杯这一外观设计方案的重复再现。基于发明和实用新型专利保护的客体是抽象的技术方案，而外观设计专利保护客体亦是某一类产品的外观设计方案，包括相近似和不同比例的外观设计，亦具有一定的概括性。因此，专利权的可复制性，就体现在其技术方案、或设计方案的重复再现上。经过许可的重复再现，就是合法的复制。未经许可的重复再现，就是非法的复制，就构成专利侵权。知识产权均有可复制性，专利权的可复制性与其他知识产权的可复制性是否有区别的呢？应当认为，每种特定的知识产权的可复制特点是不完全相同的。如果将版权和商标也放进来分析，可复制性可以分为“狭义”的复制和“广义”的复制。一本中文小说被某一出版社以中文的形式再行出版，就属于狭义的复制。但一本中文小说被 翻译成英文出版，或者被改编成电视连续剧搬上银幕，也是一种“复制”，但属于广义的复制。如果未经许可，就侵犯了中文小说作者的著作权。专利权的复制是否存在上述“广义”的复制形式呢？显然不存在，针对专利权的“复制”只能是狭义的复制。另外，除了上述在“复制”的构成上有广义与狭义之分，在复制的形式上专利亦比较单一，仅限于对技术方案或设计方案的重复再现一种形式。就发明或实用新型专利的侵权判断来讲，在于是否落入权利要求的范围。而版权则还存在以某种有形物进行“固定”的问题，如以印刷、照相、录音、录像、电视、复印等传统方式进行复制，还有以现代数字化技术的复制，具有高速、简便、高质量、低成本的特点，专利权的可复制性通常不存在这些特点。知识产权的可复制性还有一个共同的特点，即复制行为均表现在具体的产品或具体的行为。只不过表现在专利领域时，其中对发明和实用新型专利的复制，逻辑上体现为“抽象”――“具体”的过程。因为判断是否构成复制，与判断是否构成专利侵权的标准是相同的，即判断具体的产品或行为是否落入了抽象的权利要求所保护的技术方案。而版权、商标的复制，进行判断时，在逻辑上则不是“抽象”—“具体”之间的判断关系，而是
具体的侵权产品和相对具体的商标或版权作品之间的比对。而外观设计专利的复制，也和版权、商标的复制相似，不是以抽象的技术方案为基础。而是以相对具体的图片或照片为基础，看复制的产品与照片或图片上的产品外观设计是否相同或相近似。相同或相近似的，就构成复制。不相同或不相近似，就不构成复制。当然，外观设计专利的复制与商标、版权的复制亦有不同，即外观设计专利的可
复制性，只表现在产品的复制上，而不包括单纯的图案或美术设计的复制。总之，对发明专利、实用新型和外观设计专利的复制行为如果用英文来表述，应当对应于英文的“reproduce”这一单词。而对版权的复制行为，应当对应于英文的“copy”这一单词。这两个单词均有“复制”的意思，但区别则在于前者的复制包括功能性，而后的复制不包括功能性。
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