磨光片
2015-12-10 浏览:1392 编辑：陆政妍 手机版
一、概述
我国现行《广告法》(以下简称“现行广告法”)制定并生效于1994年且21年未曾修改，此期间尽管不断有各种行政法规、政府规章和地方法规出台，但不论市场经济大环境还是广告业内小环境都已发生了翻天覆地的变化，现行广告法已越来越赶不上时代的发展步伐。2015年4月24日，新修订的《广告法》(以下简称“新广告法”)经第十二届全国人大常委会第十四次会议通过，并将于2015年9月1日生效。新广告法一经公布，立即引起业界强烈反响，其修改幅度之大、从未有过的严厉、细致的规定也被称为“史上最严广告法”。那么，新广告法有哪些重大修改呢?对于哪些行业和人有明显影响呢?本文主要从广告代言人、广告内容细则、虚假广告、未成年人保护、互联网广告等重大修改点展开分析，并对本次修法的影响进行初步预测。 二、新增广告代言人的规制
当今广告市场，请明星做代言人早已是家常便饭，相比现行广告法对此无任何规定，新广告法对“广告代言人”做出了严格规制，全文共提及“广告代言人”11次，现将主要规定整理如下：
(一)广告代言人定义
新广告法第二条规定，广告代言人指的是广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。因此广告主自己或员工做的代言不受新广告法的限制。例如聚美优品CEO陈欧为聚美优品代言，格力董事长董明珠为格力产品代言，这些都不受新广告法对广告代言人的限制。
(二)代言前提：
广告代言人必须使用过推荐的商品或服务
新广告法第三十八条规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。换言之，如果代言人想为某件商品或某项服务代言，必须先使用该商品或接受该服务。例如今年年初被热炒的“成龙Duang事件”中，成龙自己显然就没用过霸王洗发水， 因此根据新广告法的规定，成龙不得提供代言服务。
(三)领域限制：
医疗器械、保健食品
新广告法第十六条第(四)项和第十八条第(五)项分别规定，医疗、药品、医疗器械、保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明。例如陈宝国为鸿茅药酒的代言广告，由于鸿茅药酒为食药监部门注册的药品，上述广告就必须叫停。
(四)年龄限制：
10周岁以下未成年人不得代言
新广告法第三十八条第二款规定，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。这条对接了我国民法关于10周岁以下未成年人为无民事行为能力人的规定，该类未成年人完全不具备辨别判断自己行为的能力，通俗说就是无法辨认其代言商品或服务的优劣，故不具
备代言广告的资格。近年来童星代言广告愈演愈烈，新广告法的出台无疑为此热潮泼了一盆冷水，例如Kimi、田雨橙、王诗龄等一批童星自9月1日起都不得作任何代言。
(五)虚假广告民事责任：
代言人须连带损害赔偿
新广告法第五十六条规定，关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任;该条第二款同时规定，上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。这里两层意思是，与生命健康相关的商品或服务，代言人承担无过错的连带损害赔偿责任;而其他产品和服务，代言人承担有过错(明知或应知虚假)的连带损害赔偿责任。
(六)广告代言人的行政责任：
及3年禁言期
新广告法针对广告代言人设置了专项处罚，即第六十二条规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的，或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的。也就是说，代言明星在上述情况下不仅颗粒无收，还要被倒罚1-2倍的代言费。
然而，明星通常是为多家厂商代言的，被处罚一次或许不会影响其为其他厂商代言，为了惩戒虚假广告的代言人，新广告法第三十八条第三款还规定了代言虚假广告受处罚后的3年“禁言期”，即对在代言虚假广告受到行政处罚未满三年不得代言。虽然此处没有明确说明，但笔者推断此规定不仅限制了代言人三年内不得接“新活”，而且已经代言的广告(不论虚假与否)也都要拿下。
由上文可见，新广告法首次出现广告代言人就对其作出了大幅且细致的规制，不论是广告主、广告发布者、广告经营者以及广告代言人均须认真了解上述规定，否则一不小心就会遭遇巨额处罚或赔偿争讼。
三、修改或新增了具体商品
或服务广告内容的规制
现行广告法仅药品、医疗器械、农药、烟草的广告内容做了较为详细的规制，而我国市场经济经过20余年的发展，敏感或关系国计民生的商品或服务范围发生了巨大变化，新广告法在上述类别之外，还对其他商品或服务类别提供了具体规定。现就新广告法涉及的具体商品或服务广告内容的规制分述如下：
(一) 医疗、药品、
医疗器械、保健食品广告
1. 扩大了不得做广告的药品范围：
关于不得做广告的药品，新广告法第十五条将现行广告法的“麻醉药品、精神药品、、放射品等特殊药品”，扩大为“麻醉药品、精神药品、医疗用、放射品等特殊药品，药品类易化学品，以及戒毒的药品、医疗器械和方法”。此类药品属于国家严格管制的药品，有专门的生产购销渠道，因此不允许也无必要公开做广告。
2. 新增处方药的广告范围：
针对处方药广告，新广告法第十五条第二款还规定，上述不得做广告以外的处方药，只能在卫生部和国家食药监总局共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。因此，9月1日之后在医药专业刊物以外就看不到处方药广告了。
3. 药品、医疗器械广告的禁止内容扩大至医疗服务，并调整相关细则
| (1)医疗服务纳入药品、
硒肥料医疗器械广告的禁止内容范围：
现行广告法对医疗服务广告并未作出规制，客观上纵容了当前医疗机构广告的乱象。但由于医疗服务与药品、医疗器械同样直接关系到消费者的人身健康安全，因此新广告法将其纳入到药品、医疗器械广告相同的禁止范围上，是合情合理的。
| (2)调整了禁止内容的细则
新广告法第十六条对医疗、药品、医疗器械广告禁止内容做了两点调整：一是去掉了现行广告法对表示功效、安全性的断言或保证“不科学”的限定，换言之不论科学与否，凡是表示功效、安全性的断言或保证一律禁止;二是不得请代言人，这点本文第二点已提及。
4. 调整了药品广告的特别规定：
标定
现行广告法第十五条规定，“药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准”。新广告法第十六条第二款表述为“药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致”。“以……为准”背后意思是可以发挥，但“不得不一致”就要求必须一致，这就极大压缩了厂商“打擦边球”的空间。该款对处方药和非处方药广告做出了进一步明确要求，处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买或使用”。
5. 新增了医疗器械广告的特别规定：
现行广告法对医疗器械广告无特别规定，新广告法则新增了对医疗器械广告的明确要求。对个人自用医疗器械广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”;对于医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。
6. 新增非医疗、药品、
医疗器械广告的禁止性规定：
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由于医药行业的高门槛、高风险以及相对较高的利润，使得大量非医药广告频“打擦边球”，使得消费者误以为是医药产品或服务而花高价购买或接受，却因实质上不具备有效资质、成分与技术，导致消费者上当受骗。为了保障消费者的人身健康安全与利益，杜绝非医药打医药的幌子，新广告法第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
7. 新增保健食品的特别规定：
保健食品是维护人体健康的食品，也是最接近药品的非药品商品，因此成为相关厂商“打擦边球”的高发领域，明示或暗示预防、疾病功效的保健食品广告大有人在。针对此，新广告法第十八条规定保健食品广告：(1)不得表示功效、安全性的断言或保证，(2)不得涉及疾病预防、功能，(3)不得声称或暗示广告商品为保障健康所必需，(4)不得与药品、其他保健食品进行比较，(4)不得请广告代言人，(5)应当显著标明“本品不能代替药物”。
8. 新增变相医疗、药品、医疗器械、成人保健药品
保健食品广告的禁止性规定：
随着近年掀起的“养生节目热”，各种医疗服务、药品、医疗器械和保健食品也掺杂在这些节目中，难免变相广告之嫌。新广告法第十九条对此作出了规制：媒体不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
(二) 婴儿食品广告
母乳是婴儿最好的食品，目前人类尚未研发出真正的母乳替代品，但总有少数厂商将手伸向这一市场，企图诱使家长购买所谓母乳替代品。针对此，新广告法第二十条规定，禁止在大众传播媒体或公共场所发布声称全部或部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。所以我们也看到部分厂商为了保护自己，在广告上注明“本品不能代替母乳”。
(三) 农药、兽药、饲料
和饲料添加剂广告
现行广告法仅对农药广告做出了规制，而缺失了与农业养殖户休戚相关的兽药、饲料和饲
料添加剂的规定。相对于城市消费市场，农村农资市场的信息不对称程度更高，农民对广告的依赖性更强。因此，新广告法第二十一条规定：1. 不得表示功效、安全性的断言或保证;2. 不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明;3. 不得说明有效率;4. 不得违反安全使用规程的文字、语言或画面。例如某饲料广告中一名老农以养猪户的身份夸奖该饲料如何如何好，猪吃了保准能肥多少斤，新广告法生效后就不允许了。
(四) 农种和种养殖广告
与上一条类似，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种等农种也是重要的农资，种养殖服务也关系到广大农民的切身利益。为此，新广告法第二十七条规定：1. 不得做科学上无法验证的断言;2. 不得表示功效的断言或保证;3. 不得对经济效益进行分析、预测或作保证性承诺;4. 不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。
(五) 烟草
烟草是一种特殊商品，能够使消费者上瘾，而且吸烟不仅危害吸烟者健康，其“二手烟”对周围人也十分不利，因此公共场所禁烟是各国大势所趋，各国法律对烟草广告也有着有严格的规定。在现行广告法的基础上，新广告法全面收紧了对烟草广告的规定，第二十二条规定禁止在大众传媒或公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。为防止厂商“打擦边球”，该条第二、三款又禁止了两种“借机搭车广告”，一是禁止利用其他商品或服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容;二是烟草厂商发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。应当说这样的规定下，烟草广告的生存空间极小，厂商“打擦边球”也变得非常困难，包括“爱我中华”这类非常隐晦的烟草广告都无生存空间，甚至现行广告法中关于烟草广告标明“吸烟有害健康”的规定也都失去意义了，笔者能想到的只有烟草销售终端、企业内部等非公开场合以及非正式印刷品了。此外，为保护未成年人身心健康，第二十二条进一步禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。
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