2013年1月24日，湖北省某区公安局以涉嫌非法经营罪为由，到广东省深圳市南山区将深圳市迅乐科技有限公司负责人及主要员工刑事拘留，后向检察院提请逮捕。本案作为互联网销售第一案，广东仁皓律师事务所律师彭刚担任公司负责人在侦查阶段的辩护人。在对相关案情作初步了解之后，依法提出了无罪辩护意见，供同行探讨。
一、深圳市迅乐科技有限公司所营销的并非非法，其经营行为不构成犯罪。
深圳市迅乐科技有限公司是一家从事福彩、体彩销售为主要业务的公司，其营销模式为：与有关省市福彩、体彩中心签订代销协议，通过互联网和实体店方式销售国家发行的福利和体育，将彩民的资金按其投注方式和额度转入福彩或体彩中心指定帐户，定期结算，然后按约定比例收取一定佣金。该公司所营销的并非非法，其经营行为并不构成犯罪，其理由如下： 1、其所销售的为国家批准发行销售的福彩和体彩，并非私彩，也不是地下，也非，也未改变的规则和品种，是合法、有效的。
2、其销售的行为均与有关省市管理中心签订协议，取得了相关管理部门的委托授权，有管理部门发放的投注机，并将资金按规定注入了相关的投注系统。
3、该公司所有的销售资金均已进入福彩和体彩中心指定帐户，增加了国家发行的收益，扩大了国家发行的销量，为国家福利事业和体育事业作出了贡献，没有社会危害性。
4、该公司通过互联网销售福彩、体彩，并不属于有关行政法规所指的非法，不属于国家打击的犯罪对象。（《管理条例实施细则》第七条：条例第五条所称非法，是指违反条例规定以任何方式发行、销售以下形式的：（一）未经国务院特许，擅自发行、销售福利、体育之外的其他；（二）在中华人民共和国境内，擅自发行、销售的；（三）未经财政部批准，擅自发行、销售的福利、体育品种和游戏；（四）未经发行机构、销售机构委托，擅自销售的福利、体育。）
二、通过互联网销售是市场经济发展过程中的新生事物，是商业化运作与现代网络科技相结合的有益尝试，是我国电子商务迅猛发展中的新型营销模式，也是经济发达地区的
创新之举。其销售模式经实践证明，没有社会危害性，既未损害国家利益，也未损害彩民利益，反而促进了我国公益事业的发展壮大，如果将其定性为犯罪缺乏事实依据。
是否具有社会危害性是判断一项行为是否构成犯罪的重要依据。国家设立的目的就是广泛筹集社会闲散资金，吸引彩民自愿购买，从而增加公益事业投入，缓解国家的资金压力。通过互联网销售的行为恰恰是在新的市场经济条件下，在科技进步带动商业繁荣的大环境下，在电子商务迅猛发展过程中的一次有益探索和创新。通过互联网销售，扩大了的销量，为国家筹集了更多的资金，恰恰符合国家发行的目的。通过互联网销售，与实体店销售，并无本质上的区别，反而更有力的推动了我国公益事业的蓬勃发展。目前，新浪、腾讯、搜狐、网易四大门户，都开设了自己的频道，并利用各种形式开展网络售彩业务；京东、当当、阿里巴巴等电子商务平台，也推出了各自的业务；各种专业的购彩网站，例如500万网、、爱彩网、大赢家等，也依然接受网上投注。中国已有 100 多家网站及几十家论坛，相比去投注站购彩人多、路远、不好停车等一些不便因素，网上查阅资讯、购买省时、省力，已成国内大多数城市彩民的首选。其销售模式经实践证明，没有社会危害性，既未损害国家利益，也未损害彩民利益，在京沪广深等一线城市蓬勃发展，在经济发达地区得到了社
会认可，增加了国家的公益事业资金，赢得了彩民的好评。
深圳市迅乐科技有限公司从事网络销售业务，并非是其所独创和独有，只是在蓬勃发展的电子商务行业中，效仿其他大公司大网站的跟风行为，其既没有侵吞国家的资金，也没有损害彩民的利益，谈不上任何的社会危害性，如果将其行为定性为犯罪缺乏事实依据。
三、现阶段我国的法律和行政法规及司法解释并未将互联网销售的行为定性为犯罪，虽然有关部委以规章形式对互联网销售行为进行了行业规范，但并未上升到法律和行政法规层面，按照法无明文规定不为罪的原则，将互联网销售定性为犯罪行为缺乏法律依据。随着电子商务在行业的不断深入，有关部委的认识也在不断发生变化，在管理上不断探索改进。
1、鉴于“政策落后于现实需求”的客观实际情况，针对互联网销售如火如荼的发展趋势，有关部门对互联网销售的认识也在逐步转变，其管理方式和立法规范也在不断探索和研究。财政部曾在2007年连续出台了三个有关“不得利用互联网发行销售”的文件[1、关于机构利用互联网销售有关问题的通知（2007年12月24日财政部、民政部
、国家体育总局财综〔2007〕84号）荸荠去皮机；2、财政部、公安部、民政部、信息产业部、国家体育总局公告2007年第36号（2007年11月6日公告第36号）；3、关于加强发行销售管理促进市场健康发展的通知（2007年9月29日财政部财综〔2007〕55号）]，但在2009年5月国务院《管理条例》出台后，财政部于2011年3月17日以财政部令第62号——《财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录（第十一批）的决定》的形式，明确废止了上述三个有关“不得利用互联网发行销售”的文件，从而启动了互联网销售管理的积极探索，从否定转变为接受。2012年12月28日，财政部更发布了《发行销售管理办法》，明确认可了的、互联网销售方式。
2、目前在所有的管理法律文件中，法律效力最高的是国务院于2009年5月颁布的《管理条例》，该条例并未将互联网销售行为认定为非法而明令禁止。在财政部发布并于2012年3月1日实施的《管理条例实施细则》中，对非法作出了明确的解释，也未将互联网销售行为作为非法。2012年12月28pi调节器日，财政部更颁发《发行销售管理办法》，明确认可了的、互联网销售等发行方式。虽然财政部在2010年9月26日发布了《互联网销售管理暂行办法》，对互联网销售的行业准入标准和申报程序订立了一定之规，但在实际中却从未实行过，到目前为止，财政部从未发
放过一张“互联网牌照”。在山头林立的互联网销售网站中，只有“竞彩网”和“500万”两家网站作为试点，而就是这两家网站，也未取得正式牌照。就是根据这个《互联网销售管理暂行办法》，其所要求的申请牌照的主体也是国家的福彩和体彩发行中心，而非负责销售的公司。即在现阶段，在国家福彩中心、体彩中心自身都未申报取得互联网销售许可的前提下，要求销售公司申报互联网销售牌照，岂非强人所难？如果以迅乐科技公司未报批准而销售入罪，试问新浪、腾讯、搜狐、网易四大门户，京东、当当、阿里巴巴等电子商务平台，又有哪一家公司和网站获得了互联网销售批准？
4、即使以财政部的《互联网销售管理暂行办法》为依据，其本身也就是国家部委规章，在法的位阶上远远低于全国人大及其常委会通过的法律和国务院颁布的行政法规。《刑法》第225条关于“非法经营罪”的罪状表述中明确说明：“违反国家规定，有非法经营行为”，也就是说，追究非法经营罪的前提是违反国家规定。而根据《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，即使以财政部的《互联网销售管理暂行办法》为依据，其本身也就是部委规章，不是刑法意义上的“国家规
定”。迅乐科技公司可能违反了财政部所发布的有关规章的规定，有可能受到行政处罚，但却没有达到违反刑法意义上的“国家规定”的程度，因而不构成犯罪。
5、本案不适用、最高人民检察院《关于赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定。该条规定了“未经国家批准擅自发行、销售，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚”，根据其立法原意，针对的是做私彩、搞地下的行为，并不适用销售国家发行的福彩、体彩的行为。该条文本身是针对赌博罪的解释，只是对形式表现为私自发行销售的行为选择了非法经营这个罪名。判断何种是未经批准擅自发行销售的，关键是看该是否为国家所发行，其获利是否为国家所占有。发行销售私彩，侵害的客体是国家的特许经营制度，特别是带有性质的特殊行业。国家发行的福彩、体彩，不管是以实体店销售，还是以互联网销售，其资金都是流向了国家的财政部门，增加的是国家的收益，磁力头这与做私彩、搞地下等民间赌博行为有本质的区别。迅乐科技公司所销售的品种，均和有关省市管理部门签订了销售协议，其销售所得的资金，均进入了相关的投注系统，没有侵吞国家的资金，没有损害国家利益，只是赚取正当的佣金，何罪之有？
草坪卷6、针对此类涉嫌新兴行业的经济案件，原则上也应先由行业主管部门，即财政部或国家福彩、体彩中心先行处理，由其判断是否涉嫌犯罪需要移送公安机关，而不应由公安机关直接立案处理。
四、湖北某区公安局对本案没有管辖权。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，刑事案件应由犯罪行为发生地、犯罪结果发生地或犯罪嫌疑人居住地管辖。深圳市迅乐科技有限公司是一家在深圳注册并经营的公司，在湖北省没有开展业务，当事人等人也居住在深圳，均不在荆门市，也不在湖北省，即使涉嫌犯罪，无论是荆门市，还是湖北省，均没有管辖权，依法应由深圳市公安局立案侦查。湖北公安局即使发现相关线索，也只能移送有管辖权的其他公安机关，而不能跨省侦办不属于自己管辖的案件。
本案并非孤立个案，而是在互联网行业具有标志性意义!目前，湖北省境内多地警方打着湖北省公安厅督办旗号，利用刑侦手段，借"非法经营"这一口袋罪之名，横扫整个互联网行业，对其毫无管辖权的北上广深多家公司立案侦查，在夺其财、破其家之后，让案子悬而不决，不了了之。据了解，多家公司均在交纳巨额涉案款项刷毛辊、法人代表取
保后，案件不了了之，无一进入司法程序，业内公司均对湖北公安这一做法敢怒而不敢言!互联网销售人才库管理若有罪，非自迅乐公司而始；互联网销售若无罪，愿至迅乐公司而终！网彩罪与非罪，公权义与不义，愿因本案而清!
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