一、问题的提出
《招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订 立背离合同实质性内容的其他协议。”此条法律规定招标人和中标人之间签订的合同 须以招投标文件为准，不得背离其招标过程中确定的实质性内容。 但在实践中，合同与招
投标文件内容不同的情况时有发生，因此能否将此条视作合同与招投标文件内容背离时认
定合同无效的依据，即能否根据本条规定认定在此种情况下应当以招投标文件中设立的条 件为准，成了有争议的问题。
实践中，经常会在合同履行过程中发生客观情况的变化，此时需要根据变化情况修改
合同 内容，例如发生不可抗力、设计变更、地质情况与招标时有重大变化等。
根据第四
十六条的规定，是否可以订立变更合同内容的协议，就成了一个重要问题。项目实施过程
中，在招标人与投标人之间以及审计、纪检等行政机关与招标人之间，都有可能发生争议
。当争议发生时，以合同内容或招投标文件中的内容为准确定招标投标法律关系下的约定 内容成了值得探讨的问题。
实践中一般会将本条法律规定作为按照招投标文件确定合同内
容的依据，在中国裁判文书网以“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其
他协议”为条件进行查询，再对查询结果进行比对可以发现，自2000年至今，全国已有上
百起案件在判决中引用了此条内容，在争议解决中以招投标文件内容为准解决争议，实质 上将与招投标文件内容不符的合同归于无效。
导致这样武断适用的根本原因是本条法律条文的规定易使人产生上文所述的绝对化的理
解，因此，应当在分析此条文适用情况与相关法律依据的基础上，进一步探究此条法律条 文的修改方法。
二、按照招标文件与中标人投标文件订立合同的法律依据
分析《招标投标法》第四十六条第一款中“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起
三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，需要先从招投标法
律的立法目的和意图来进行理解。笔者认为，设定这样规定的原因是：在招投标程序中，
依据公开、公平、公正的原则，根据招标文件和投标文件确立中标人之后，如果备案合同三丝光棉
的签订还可以再违背招投标文件，则会损害其他未中标人、第三人的合法权益，甚至会损
害国家和集体的公共利益。《招标投标法》的主要适用范围是针对依法必须招标的项目，
而必须进行招标的项目往往涉及公共利益，项目经费也涉及国家和地方财政，因此要求项
目建设过程中的各种条件与招投标文件一致是为了避免项目实行过程中招标人和中标人串
通勾结，将招投标程序架空，从而危害公共利益。此出发点是《招标投标法》必然的要求 ，存在对招投标文件和备案合同内容一致性的要求也是合乎法律精神的。
箱型钢这一精神在国际组织的相关规则中也有体现，《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信
贷采购指南》（一般称为“世行采购指南”）中，“合同的类型和规模”一节项下第2.2条 规定，“招标文件中应当明确说明将要签订的合同类型，并提供相应合同条款。”（原文 为：The bidding documents
shall clearly state the type of contract to be entered into and contain the proposed contract provisions appropriate therefor.
）“招标文件”一节项下第2.12 条规定，“投标人应当使用世行发布的标准招标文件，世 行可接受投标人对招标文件做出的必要的小范围的修改，此类修改应放在投标资料表或合 同专用条款中。”【原文为：Borrowers shall use the appropriate Standard Bidding Documents （SBDs）issued by the Bank with minimum changes, acceptable to the Bank, as necessary to address project-specific conditions. Any such changes shall be introduced only through bid or contract data sheets, or through special conditions of contract, and not by introducing changes in the standard wording of the Bank’s SBDs.
】这说明，根据世行规定，招标项目的合同内容来源是招
标文件和投标人对招标文件的小范围修改，在投标人中标后，其最终确定合同的依据与《
招标投标法》第四十六条规定一致，为“招标文件和中标人的投标文件”。因此，对于合 同依据招标文件和中标人投标文件这一点并无争议，且这样规定是对招标人、投标人利益 以及公共利益的保护，是招标投标程序必然的要求。
三、合同履行过程中变更合同内容导致与招投标文件内容不一致的处理
1、第四十六条不得作为不一致合同无效的依据
《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的
其他协议”。前文已述，实践中往往将此规定作为项目合同与招投标文件不一致时，按照
招投标文件解决争议而事实上将项目合同视为无效的依据。而此条法律条文其实并未从字
面上对合同效力做出规定，分析此条文，可以得出两个结论：一是此条规定并未禁止“背
离招标文件和中标人投标文件内容的协议”，而是禁止“背离按照招标文件和中标人投标 文件所订立合同中内容的协议”，因此不能直接推导出争议中当事人提出的协议内容与招
投标文件内容不一致时直接以招投标文件为绝对标准；二是在部门法中，对于违法行为的 法律后果应当结合本部门法条文的明确规定进行分析。
《招标投标法》第五十九条规定，
“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人
订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之
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十以下的。”因此，责令改正和处以是本法中规定的法律后果，而直接适用招投
标文件内容为标准确定该法律关系双方的约定内容，以及将不一致的合同归于无效，都并 非是违反《招标投标法》第四十六条的法律后果。
《合同法》第五十二条规定，“违反法律强制性规定的合同无效”。笔者认为，《招标投 标法》第四十六条第一款不属于强制性规范，不能将第四十六条作为认定合同无效的依据
。前文已述，第四十六条第一款的内容实质上是两个层次的规定，第一个层次即第四十六
条第一句的意思是应当按照招投标文件订立书面合同，但其中“根据”二字并不是所有条 款必须与招投标文件一致的意思，笔者认为，可以在招投标文件的基础上，经过协商进行
某些确有必要的调整；而大多数裁判利用第四十六条第二句（即上文提到的分析此条文的
第二个层次）作为合同无效的依据，但第二句的真实意思是不得再行订立与第一句所叙述
的合同内容背离的协议。因此实务中很多情形下，根据招投标文件订立的书面合同与招投 标文件本身存在不同，并非后续签订了与此份合同不同的另一份协议。
况且，即使签订了
不同于备案合同的另一份协议，根据法律规定，另一份协议本身并不能成为解决争议的标
准，因此其他协议与备案合同不一致时的处理就不存在疑问：根据审判委员 会2004 年 10 月 25 日公布、自 2005 年 1 月 1
日起施行的《关于审理建
设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定可知，“当事人就同一
建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当
以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这是对于部分工程中存在“阴阳合同”时 ，应以“阳合同”即备案合同为依据的规定。因此，当备案合同与未经过备案的其他协议 发生冲突时，应当以备案合同为准。实务中，第四十六条第一句所述的根据招投标文件签
订的书面合同往往是备案合同，因此其具有对抗其他种类后续未备案合同的效力，这一点
延时开关电路是毋庸置疑的。引发疑问的是当备案合同与招投标文件内容不一致时，应当以何为准
？由
于上述理由，第四十六条的意思并非是“与招投标文件约定不同的合同一律违法”，而是 “不得签订与以招投标文件为依据的书面合同不同的其他协议”，因此此条并非对“签订 的合同不得与招标投标文件内容不一致”的强制性规定，不能成为《合同法》中合同无效 的依据。
而实务中，慎用合同无效一向是最高院的审判立场。最高院认为，“鼓励交易是《合同法
》的重要精神，要谨慎正确地认定合同无效。”因此，直接依据《招标投标法》第四十六 条认定合同无效，并非是解决当事双方争议的最好方法。
透明口罩综合以上观点，笔者认为，不能以《招标投标法》第四十六条为依据直接认定以招投标文 件内容为准确定双方约定内容，也不能以此为依据认定不一致的合同无效。
2、对不一致合同产生原因的探究和分析
在实践中，一个项目在招投标和后续谈判过程有可能形成三种合同：第一种是招投标过程
中，以招标文件为要约邀请，投标文件为要约，而确定中标人为承诺的事实合同关系，这
种合同关系一般是一个招投标项目对核心内容的约定；第二种是根据招投标文件确定的并
按照法律规定进行备案的合同，也就是我们常说的“备案合同”，在事实合同的基础上， 备案合同实质上是对事实合同的书面表达，而并非双方合同关系的成立标志；第三种是未 经过备案的，当事人双方协商订立的其他协议。
根据前文论述，备案合同作为招投标双方经过招标程序之后订立的合同，应当是以招标文
件和中标人投标文件为依据订立的。由于学界通常认为招标文件属于要约邀请，投标文件
属于要约，而确定中标人则是做出承诺的过程，因此在确定中标人时招标人与中标人之间
的建设工程合同就已经成立，备案合同只是对已成立的事实合同的书面表达。实践中出现
的合同与招投标文件内容不同的情形可以分为三种：一为合同表达错误导致的内容不一致
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；二为没有合理合法原因，招标人和中标人对招投标文件中的某些实质性约定内容私自变
更；三为基于某些合理合法的客观原因，招标人和中标人协商对招投标文件中的某些
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