电容式触摸屏结构真空脱蜡炉民 事 判 决 书
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自动感应垃圾桶上诉人（原审原告）：***，*，**********出生，**，住******。
委托诉讼代理人：***，*********律师。
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被上诉人（原审被告）：************，住所地***********。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李**，***建纬（**）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，*，*********出生，**，住*******。
被上诉人（原审被告）：**************，住所地**************。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，*************律师。
上诉人***因与被上诉人************（以下简称****）、***、**************（以下简称****）建设工程施工合同纠纷一案，不服*****人民法院***********民事判决，向**提起上诉。**于**********立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，在维持原判已支持内容的基础上，改判支持***的原审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由****、***、****承担。**和理由：1.一审法院未判决****承担责任，属法律适用错误。一审判决认定***借用****资质并以******承包工程，****认可承包该**并已实际申报债权，***并不能因该**从****拿到款项。***作为实际施工人，其**费用属优先债权，****及***应承担连带责任。***与****之间没有明确的合作协议，不能因此成为他们逃避责任的**。2.对***施工总工程价款的认定，应以其实际完工的工程鉴定造价作为工程款认定的**，原审法院的主观询价不具有客观性，在有明确鉴定意见时，应以***为准。即使下浮，也应根据实际情况参照与本案情况相同的合理比例下浮。3.对已付工程款的认定，因涉案工程由于资金问题停工，在**********，并没有本案**的款项支付，原审法院认定的付款情况不符合**。其中，***收到的25万元、**钢模判决款项、***及***支付给***的部分款项，**********的**款项等共计219.85万元，均不能作为本案已付款项扣除。 ****辩称，1.***与****并不存在合同关系，其仅是***下属的**分包班组，无权突破合同相对性直接向总包单位****主张工程款项。本案中****作为总包单位，***借用****资质对该工程负责施工，其又将该工程再次违法分包给***施工，本案存在多层转包及违法分包情形，多层转包及违法分包关系中的实际施工人***无权突破合同相对性主张款项。****与***系两个独立的民事**，在涉案工程整个施工过程中，****与***并不存在任何关联性。在将案涉工程中**部分分包给***的事宜上，****并未授权***以******进行分包工程。2.案涉工程的发包方****已申请破产重整，****就本工程发包方欠付的工程款项已向破产管理人申报债权，即使该申报债权得以实现，也不应直接支付***，***诉请****支付款项无法律**。施工过程中，****直接向***支付款项的行为也可证实***才是本案实际施工人，其应承担对下属*****费的支付责任。该申报金额中包含有****垫付的执行款项，扣除该执行款项，剩余的款项****应支付给实际施工人***。***与***之间的结算与****无关。3.***并未与任何人签订书面合同，因双方并无均认可的单价，为确定***施工的**结构部分的**价值，一审法院根据***司法鉴定的申请，启动鉴定**前，依法组织了司法鉴定听证会，对该鉴定应否进行、如何计算等相关问题与鉴定机构人员进行了沟通，并形成笔录，司法鉴定机构对案涉工程已完**部分进行的造价系根据定额标准计算得来，该金额并非***完成部分客观真实的造价金额，不能
直接适用，需将鉴定意见中各项数额计算出百分比，结合一审法院询价，计算出***已完工程的数额。***对一审法院询价及计算方法明知，并未提出异议。***在本案中仍起诉7564561.92元，存在请求诉讼金额虚高的情况。4.**钢模案件中，****垫付款项为1862011.58元，该钢管扣件系*****施工队施工过程中使用并租赁，***作为**大清包，钢管租赁等费用应由其自行承担，该部分款项从其工程款中扣除合法有据。对被扣划的违约金等费用，****保留另案追诉的权利。
***辩称，请求驳回***的上诉请求，将本案发回重审。本案中，***已向***支付的工程款为：1.6套房产折抵工程款296.221万元，***出具有收到条。2.一审法院认定已支付***93万元，但是实际上支付的比认定的多。3.财务***向***支付149.65万元，一审法院认定了129.15万元。4.****从工程款中扣走46.9万元，一审认定了29.4万元。5.***起诉的款项，是****从工程款中扣走了121.86万元，一审认定正确。6.***租用**租赁站的租赁款项，法院执行从****划走了工程款中的183.9287万元。上述共计891.5598万元，应当认定为已付工程款。一审认定***完成的工程款600多万元，对此没有异议，另外垫付款50万元，保证金96万元，***此前根据这三个数才陈述说应当支付给***750万元。目前***实际支付的工程款已经超出应付工程款。请求二审法院认定以房抵款的**。
****辩称，1.***上诉请求及理由与****无关，****与***之间不存在合同关系，***请求****承担连带清偿责任无**及法律**。2.****已在****的破产**中申报债权并经确认，****、***等对此均无异议。**********，一审法院已裁定批准终结破产重整**，债权人及清偿事项已确定，重整**进入执行期。如***对****享有债权，可以通过执行**解决，而不能要求****承担连带清偿责任。
***向一审法院起诉请求：1.判令****给付工程款7564561.92元及利息；2.****返还保证金********、垫付款500000元；3.****对上述债务在应付工程款范围内承担连带支付责任；4.***对垫付款承担连带责任；5.案件诉讼费85678.63元、保全费5000元、鉴定费180000元由****、***、****承担。
一审法院认定**：*********，***借用****的资质，以****的**与****签订《建设工程施工合同》，承包了****开发的******1#、2#、3#楼工程，并口头约定以**清包的方式将其中**砌体、内外粉等**部分分包给***，未签订书面合同。
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