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唐雯琳
( 杭州电子科技大学人文与法学院，浙江 杭州 310018 )
【摘 要】“新百伦”商标侵权案由于一审判决9800万元的天价赔偿数额引发了社会的热烈讨论，而二审判决赔偿500万元的大缩水又引起了本案的新一轮关注。此案在商标侵权和赔偿数额的认定中都有许多值得讨论之处，本文就商标专用权、反向混淆等方面对此案例进行了简要分析，并展开了中国外文驰名商标保护的思考。【关键词】新百伦；商标；反向混淆；商标侵权
“新百伦”商标侵权案一审判决结果一石激起千层浪，其中对于NEW BALANCE公司是否侵权以及判决的赔偿数额问题引发了社会的热烈讨论，其中正方所持观点为NEW BALANCE公司构成商标侵权，应当对新百伦公司给予侵权赔偿；反方所持观点为NEW BALANCE 公司未构成侵权，被告没有将“新百伦”作为企业字
号特别强调使用，且原告明知被告公司知名度大而注册“新百伦”商标，属于恶意抢注。“新百伦”案二审判决最终以500万元赔偿数额判定被告侵权而收场，但此案提供了一个检视商标侵权与驰名商标保护的机会，影响依然深远
一、案情概览
1983年4月15日，被告（NEW BALANCE公司）在“鞋”类注册N、NA和NEW BALANCE商标, 2003年开始使用“新百伦”中文译名作为商标，之后便在“天猫商城”、和实体专卖店中都使用了“新百伦”字样。 1996年8月21日，周某（原告）获准注册“百伦”商标，又于2004年6月4日获准注册“新百伦”商标， NEW BALANCE公司认为周某涉嫌抄袭、模仿其所有商标，并于2007年12月向商标局提出异议，要求商标局驳回周某的申请。但2011年7月28日，周某在商标局裁定异议不成立后最终获得了“新百伦”商标，商标专用期间为2008年1月7日至2018年1月6日。
原告在申请商标注册过程中，已将该商标授权给星咖公司使用，星咖公司将“新百伦”使用于鞋类产品并大力推广。在取得“新百伦”商标后，2013年7月，原告向NEW BALANCE在中国的子公司“新百伦贸易(中国)有限公司”提出了商标侵权之诉①，称被告在市场推广活动中使用了“新百伦”字样，使得消费者混淆了原告和被告产品，严重损害了原告利益。②案件一审判决被告NEW BALANCE 公司涉嫌商标侵权，应当赔偿原告各项赔偿数额共计9800万元，被告不服上诉，最终二审判决确定赔偿数额为500万元。
二、被告构成商标侵权的认定
（一）关于“百伦”“新百伦”的商标专用权和在先使用权商标侵权行为的界定是整个商标侵权民事责任制度研究的起点，也是商标侵权民事责任制度得以发挥作用的前提。③相比一般侵权行为，商标侵权行为的侵权范围更加广泛，类型也更加多样。即使是大公司、大品牌，在商标权的使用上也不能以自身拥有更多的知名度为由根据喜好选择中文译制商标。保护商标专用权，也是维护市场秩序的必要法律手段，或仅仅因为商标权是无形资产而疏忽对于企业商标权的保护，受损的将是整个社会主义市场经济秩序的公平竞争氛围，而相关法律法规也将流于形式。
商标专用权即排他权，意味着未经商标劝人许可，他人不得擅自使用特定范围的注册商标。④此案适用我国2001年《商标法》，其中规定，凡是经商标局核准注册的商标，注册人即享有商标专用权，本案中，国家商标局做出的（2011）商标异字第25006号《“新百伦”商标异议裁定书》确定了原告对“新百伦”商标的排他权，因此原告对“新百伦”注册商标的取得至今合法有效。
虽然原告从2004年开始才申请“新百伦”商标，晚于被告2003年开始即使用“新百伦”字号做宣传，但原告称其在申请“新百伦”商标之前就对含有“新百伦”字样的产品进行了使用，并进行了长期宣传，在市场上具有一定影响力，这符合我国商标法在实行商标注册制度的基础上，又赋予商标先使用人在先使用的权利的情况。本案原告申请“新百伦”商标期间已经授权星珈公司对“新百伦”使用商标进行宣传和销售，而NE
W BALANCE在异议被驳回后，明知原告拥有“新百伦”商标专用权，却依然将“新百伦”商标用于其网店、实体店、店铺小票等，此行为具有明显的商品来源指向性，归为《商标法》第三条中“商标的使用”并无不妥，因此，被告在明知原告享有“新百伦”商标专用权，且“新百伦”商标已被注册的情况下依然使用其作为NEW BALANCE 中文译名进行宣传的行为应当构成商标侵权。
（二）关于被告反向混淆的认定
本案适用的2001年《商标法》首次将混淆可能性标准引入至商标法，并将其作为保护驰名商标划定范围的判断要素，⑤综合被告与原告在社会上的商誉来看，被告对新百伦的使用有反向混淆注册商标“百伦”的嫌疑。“反向混淆”是与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。⑥本案中“新”是对NEW的中文翻译，加个“新”字不意味着就一定是修饰词，但加在原告以前的注册商标“百伦”字样之前，极有可能误导公众把新百伦理解为“百伦”品牌的新品。
参照2002年《商标纠纷解释》对于认定商标相同或者近似的规定，判断“相似”或“相同”一般以相关公众的一般注意力为准，且对商标的整体和主要部分都要比对，而请求保护注册商标的显著性和知名度也在考虑范围中。本案中NEW BALANCE公司擅用“新百伦”商标进行大力宣传的行为，使得公众对“新百伦”
商标标识的商品就是NEW BALANCE的商品的事实产生了普遍认知。根据判断混淆“以相关公众的一般注意力为准”这一原则，且目前社会对于“新百伦”即NEW BALANCE具有普遍认知，具有合法商标专用权的新百伦公司却是默默无闻，故可认定被告使用“新百伦”商标符合反向混淆的情况。
三、赔偿数额的确定
本案一审判决做出被告赔偿9800万的宣判结果，相较于中国商标侵权案赔偿大多为几十万万、极少有上百万的情况⑦，一审判决结果对于整个知识产权界而言无疑是极为罕见。本案符合2001版《商标法》第五十六条第一款的情况，即侵权期间为2011年7月至2013年7月，被告需要赔偿原告这一期间内所获得的利益，或原告在这一期间内因原告使用“新百伦”商标进行宣传而受到的损失和为维权所支付的开支。
值得一提的是，2001年版《商标法》并未对“实际损失”和“侵权所得”划分赔偿认定的先后顺序，而2015年《商标法》则明确了这一顺序，即先“实际损失”、后“侵权所得”⑧。本案一审判决被告赔偿原告9800万元人民币，法院认为“被告并未在产品本身上适用新百伦表示，而仅仅是在销售和宣传中使用新百伦来介绍和宣传，属于销售行为侵权，酌情确定赔偿数额为获利总额的一半即9800万元（含合理支出）。”但对于为何是赔偿数额的“一半”，法院仅解释为“新百伦的中文名称对于其进入大陆市场发挥了重要作用，所以赔偿责任应与这种作用带来的利润‘相当’”。笔者认为一审判决赔偿价格过高，且这种砍半的赔偿方式并未在法律规定和法学理论间做出说明，显得过于模糊。原告NEW BALANCE 品牌的中文
译名可以不仅仅是“新百伦”，而类似的译名，如“钮百伦”对于NEW BALANCE 这一世界品牌在中国市场的扩展产生的影响显然
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不会过于巨大。例如ADIDAS/阿迪达斯、ADIDAS ORIGINS/三叶草等外国品牌的中文译名，这些品牌在中国的销售量与其中文译名的关联性本来就是一个很难界定的问题，而本案一审法院仅仅根据NEW BALANCE 的中文译名“新百伦”，就直接以接近其在中国市场取得效益的一半确定了赔偿数额的方式，显然有失妥当。
相较而言，二审法院对于赔偿数额的判决则更为科学，二审法院认为公众在对新百伦公司产品进行来源识别和质量选择时更多地考虑“N”、“NB”和英文名称“New Balance”，因此新百伦公司即使使用“新百伦”商标字号侵权，但侵权获利也并非全部来源于原告“百伦”“新百伦”的商标权，最终确定新百伦公司应赔偿周乐伦各项损失及开支共计500万元。近亿元的赔偿缩减成500万，二审法院判决否定了一审法院简单地以侵权方盈利数额计算赔偿数额的做法，转而采用更合理的“以侵权方因侵权行为而获利的数额”作
为赔偿标准，笔者认为这既遵循了本案法律适用2001年《商标法》的特殊情况，也综合考虑了案件在主客观方面的复杂性。500万的数额相较一审判决有大幅缩减，但与中国知识产权侵权案一般赔偿几十万、极少数上百万的情况而言，无疑也为商标侵权者敲响了警钟，对于今后的商标侵权案审判具有切实的指导意义。
四、关于中国法律对外国商标保护的思考
比较美国和中国关于商标保护的案例，不难发现两国的判决结果几乎截然相反：如在可口可乐案中，美国法院以公众对于商标的广泛使用和认可使得其与可口可乐公司产生了联系，被告公司的行为会使消费者产生混淆为由，判决被告构成商标侵权和不正当竞争。究其原因，第一、在于法律使用不同，美国对于商标的保护采用的是反不当竞争法，而在我国，注册保护是《商标法》对商标保护的基本特征，《中华人民共和国反不正当竞争法》也规定了保护已注册商标的条款，而对未注册商标的保护规定则属于空缺状态⑨。第二，对于驰名外文商标在未注册中文译名前公众对其中文译名商标被动是否产生商标权的问题，美国认为可以产生商标权利，而我国则完全相反⑩。董慧娟学者在对澳大利亚Barefoot 案判决分析中表明：“不受商标权人的控制或知情的被动使用也应当受到法律保护，因为商标俗称的使用是一个客观事实，通过被动使用也在客观上使得消费者能识别产品来源。”但大多数学者认为商标的被动使用不是商标法意义上的使用。
五、结语
本案因一审判决的天文数字而吸引了社会各界的眼球，但它带来的疑问不仅仅是天价赔偿数额是否妥当，它更提醒了人们关注
外文商标的中文译名保护问题。本案中不可忽视的一点是，上诉方律师曾指出“周某及其家族抢注国内外数十个知名商标，其中包括BALLY、HUGO、ENZO、Dunhill、伊利、伊顿等，是有系统、有规模的恶意抢注。”此抗辩因为存在证明力和关联性等问题导致法院并未予以采纳。笔者认为此观点虽然在本案中不具有证明力，但原告恶意注册的嫌疑并不是完全为零，因此根据我国民法中的诚实信用原则，NEW BALANCE公司的赔偿数额也不应过高。
可以说，二审法院判决在一定程度上修正了一审判决结果，更有利于此类案件在未来判决倾向于合理，这对于规范我国市场的商标专用权发展是有利的；但另一方面，这一赔偿相比我国目前商标侵权赔偿平均水平也是偏高许多的，这无疑也会刺激商标抢注者的神经，让他们相信通过抢注商标向大公司提起侵权诉讼是可以一劳永逸的，在巨大的赔偿金面前，本是对于商标的保护将成为一种变相鼓励，而这与本案判决的出发点是完全相背的。
注释：
①刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年10期.
②刘宁、潘蓉：《新百伦≠New Balance》，载《中小企业管理与科技》2015年17期.
③项晴：《论商标侵权行为的认定》，中国政法大学硕士论文.
④王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第461页.⑤王太平：《商标侵权的判断标准——相似性与混淆可能性之关系》，载《法学研究》2014年第6期.
⑥张伟：《论商标侵权中的反向混淆》，载《法制与社会》2012年第29期.⑦徐聪颖：《我国商标权法定赔偿的现状及反思》，载《甘肃政法学院学报》2015年第3期。
⑧吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角》，载《法学评论》2014年第5期.
⑨王春燕：《商标保护法律框架的比较研究》载《法商研究》2001年第4期.⑩李必达：《我国驰名商标保护制度研究》载《复旦大学》2011年硕士论文.
董慧娟：《澳大利亚Barefoot案对商标“使用”含义的突破及引发的思考》，载《电子知识产权》2011年第5期.
作者简介：唐雯琳（1997—），女，湖南长沙人，就读于杭州电子科技大学人文与法学院2014级法学专业。
（上接第59页）自己是“新手上路，需要了解入门知识”，86％的投资者表示希望接受针对性的投资者教育。根据实际情况。建立多层次的中小投资者教育体系，针对不同类型的中小投资者提供差异化的、相互补充的投资者教育服务内容及形式。根据投资者对市场认知程度划分．大致可分为两类。 （1）新手教育。新入市的投资者。这类人对证券市场的认知不足；对证券市场交易规则不了解：对市场风险认识程度不足；缺乏基本的证券投资经验。教育内容主要为：对基础投资知识的学习与经验积累，市场风险认知教育，合理规划资金，安排中短期的理财方式等。
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参考文献：
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作者简介：息志芳（1981—），女，硕士，无锡开放大学经济管理系讲师。
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