温兴斌
（浙江师范大学 浙江金华 321000）
[内容提要]：在可否“一稿多投”的讨论中，言高又似乎理正的声音就是，一稿不准多投，一女不得二嫁。本文认为，一稿多投究竟可否，应从投稿行为的法律属性上进行分析；从合同法角度，投稿属于要约邀请，不具有法律约束力；从宪法的角度，投稿属于言论自由范畴，具有母法基础；从著作权法角度，投稿主要是作者行使其作品使用权的行为，可以重复；从信息传播与广大民众意愿的角度，一稿多投有其深厚的现实基础；因而，一稿多投应当允许，现行著作权法第三十二条的规定有待进一步完善。 [关键词]： 投稿 法律属性 要约邀请 著作权 完善
一稿多投，是指作者将自己享有著作权的某一未发表作品同时或在特定时限内投寄给多家报刊杂志社或出版社等并希望被采用的行为。传统观点认为，一稿多投是一种不道德行为[1]，媒体出版部门一贯反对[2]，同时，也有人指出，这也是一种违法行为，危害严重[3]。但是，面对生
活中此种现象屡禁不止，而且呈现愈演愈烈趋势时，也有人分析说，此虽违法，可事出有因，有其一定的合理性[4]；更有学者质疑：“著作权法并没有直接设定‘一稿多投违法’的刚性条款”，按照法无禁止即合法的原理，一稿多投不违法[5]。
对此，究竟该如何认识？本文试从投稿行为的法律属性入手进行一番探析，以期对共识的形成有所裨益。
一、 投稿行为的法律属性
投稿，是作者将自己享有著作权的某一未发表作品投寄给报刊杂志社、广播电视台或出版社并希望被采用的行为。从作者与媒体出版部门之间就用稿所形成的合同法律关系上看，投稿无疑是形成这一关系的前置环节；从合同法角度看，投稿这一民事行为应属于“要约邀请”而非“要约”。
有人曾认为，投稿是“要约”。“作者向期刊、报纸投搞,应视为就一部特定的作品发出相同条件的要约,因此,他在投稿之后的一定期限内,受到要约的约束：不得将稿件再投给第二家”[6]。笔者认为，这种“投稿要约论”过于绝对化，有悖法髓。
我国《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体明确；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”其第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表拍卖公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告内容符合要约规定的，视为要约。”可见，区分要约与要约邀请的法定标准应当是：1、看内容是否具体明确，即其内容是否包含了合同的主要条款；2、看是否有约束力，即要约对行为人有约束力，而要约邀请对行为人无约束力。
那么，投稿这一行为所包含的内容是否具体明确呢？
根据著作权法，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同或转让合同，其合同的主要内容依法包括：权利的种类，使用的方式（是专有使用权还是非专有使用权），地域范围、期间，付酬标准和办法，违约责任等。如果作者投稿时，没有就用稿合同的这些主要内容同时作出具体说明，而仅仅将稿件寄出的，这时，除了合同的标的物即作品是确定的之外，其他内容均是不确定不具体的。如作品的使用方式、地域范围与期间，报酬多少等，不具备成立合同所必备的条款内容，因而不符合要约必须内容具体确定的要求，不是要约。从意思表
示上看，投稿给媒体出版部门，作者表明的仅是一个意向，即愿意与之订立合同的意向，其实质是以默示的行为来表示希望自己投寄的作品被“购买”被使用，同时，就使用中的具体事项，如刊登或出版该作品的时间、报酬（或价金）及专有使用还是非专有使用等使用合同中必备的内容，由媒体出版部门向自己发出要约。可见，投稿仅具一般商业广告的意义，是一种要约引诱，目的是为了让媒体出版部门了解投寄者有这么一个“女儿”（即作品）“待嫁”，能引出要约。其实，投寄的作品同商品拍卖会展示在拍卖场所的商品并无多大区别，只是展示的方式有所不同而已。因而，就投稿行为本身而论，如作者没有同时附加具体要求或说明的话，其法律属性应当是要约邀请。
要约邀请不具有法律上的约束力，换言之，就同一标的物，出卖人可以向多数人发出要约邀请。从投稿行为的这一法律属性来看，一稿多投符合我国合同法的原则与规定，并无不妥。
另外，从宪法的角度看，投稿属于言论表述自由的范畴。宪法赋予公民以言论自由权利，只要言论的内容不违法，就不应受到时间和地域的限制，一种言论或思想在广东可以发表，到了北京也同样可以；报刊杂志等本身就是提供人们发表言论的媒介场地，任何合理并具有文化价值的精神产品，作者都有权利要求合法传播，因而，一稿多投具有母法基础，含有言论
自由的法律属性。再者，从著作权法角度，作品的许可使用有专有使用权与非专有使用权之分；如果是非专有使用的，那就表明，作者有权同时许可几家媒体同时刊登使用，特别是在不同地域的媒介之间；从作品使用权也可以具有非专有性的特点来看，不仅一稿多投应当允许，而且一稿多登在特定条件下也是为法律所许可的。
二、 一稿多投的合理现实
笔者反对一稿多登，但并不反对一稿多投。其理由不仅在于一稿多投具有宪法与合同法的法律支持，而且更为重要的是，其具有深厚的现实根基，符合广大民众的愿望。
曾经有人在人民网上展开了一个“您赞成‘一稿多投’吗？”的网络调查，参加的613人中，有83%的网友“赞成”，7%的人“说不清”，只有10%的人“不赞成”。这个调查结果显示，一稿多投有广泛的民众基础，其不仅符合大多数人的利益与愿望，而且具有如下的现实原因与充分的合理性。
创作，不管是文艺创作还是理论文章的写作，抑或时事短评，都是一种费神耗智的精神劳动，尤其要写出高水平的力作更非易事。正因为此，作者们在“十月怀胎，一朝分娩”后，总
希望自己的作品能够及时顺利地被采用刊登。但现实怎样呢？一方面，随着科学文化事业的发展，加之各行各业职称评定和高校学位获得都要论文发表的要求，现在文稿越来越多，发表越来越难；而另一方面，目前大多数媒体的编辑部门，事多人少，收到稿件后，处理时间长，大都不会及时回信告知稿件是否被采用。有些媒体干脆声明，三个月内如未收到稿件录用通知的，请自行处理，稿件恕不退还。由于报刊杂志社对来稿仅在决定刊用时才通知作者，而对大量不用的稿件并无通知的义务，因此，大量的作品投寄之后，往往杳无音讯，犹如石沉大海。信息时代，知识更新速度快，有些稿件时效性强，一旦未被录用，错过一、二个月再投寄他刊，可能就成“昨日黄花”，因内容“过期”而作废了。稿件毕竟是作者心血的凝集，为了避免心血白流，不在“一棵树上吊死”，于是，许多作者就产生了“广种薄收”的心理，只要“大面积播种，总有一个地方开花的”，便实施了一稿多投。
尤其是，按照学位管理规定，现今在读的硕士、博士生，要取得学位，必须要有一定数量的论文发表，而且还必须观点内容新、学术价值高、信息储量大，具备一定的深广度。但是，硕、博士生们一般得用一年半左右的时间来完成课程学习，写作论文并发表的时间很短。现在专业核心期刊上发表论文，一般要一年以上。就此情形，如果不急功近利一点，不采取一稿多投的方式去碰碰运气，就不可能有“东方不亮西方亮”的机遇，就可能全“黑”了。至于那些
时效性较强的文章，更是如此。
就此现实分析，一稿多投不仅有其发生的客观原因，而且有其存在的充分的现实合理性。
其实，生活中要禁止的应是一稿多登行为，而非一稿多投现象。编辑们往往将一稿多登归咎于作者的一稿多投，于是，视其为不良的文德或违法行为，加以鞭挞，这是不正确的。因为，一稿多投并不必然导致一稿多登。要防止一稿多登，其实很容易。如果媒体单位对每一个要刊登的作品都事先向作者发出“著作权许可使用要约函”，提出许可使用的条件（如许可使用的权利种类、地域范围、期间、是否专用、付酬标准和办法、违约责任等），等作者作出承诺后再刊登。作者可以马上作出承诺，也可以在“一稿多投”后等收到多个要约进行比较和选择之后再承诺其中一个要约；如果对一份“著作权许可使用要约函”提出的是某种权利的专有使用权，作者作出了承诺，那就不能再承诺其他媒体刊用了。如果作者已经许可了他人的专有使用权，却同时又对另外的要求许可在同样的或相重叠的地域范围和期间使用的“要约”作出承诺，那就构成违约或著作权专有使用权侵权了，作者就将承担相应的民事责任。这样，由作者一支笔通过许可合同有责任地控制，就将从根本上遏制一稿多登现象。长此以往，稿酬也将市场化，作者与媒体之间才真正形成一种地位平等的市场供求关系。
三、 “第三十二条”有待完善
有人认为，对一稿多投，法律没有禁止。其实，这种说法是不准确的。我国著作权法第三十二条这样规定：“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定采用的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定采用的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。”这意思也就是说，除了另有约定的之外，作者向几家报社投稿的，要等上次投出十五天后，才可以进行下次投寄，向期刊社投稿的，要等上次寄出三十天后，才可以进行下次投寄，如果在此期间内没有收到被采用通知的话。这实际上暗含着一个对一稿多投的禁止性前提，即不可以将同一作品同时或在一定时限内进行投寄。
从上述一、二部分的论述中，可以看出，这一规定存在明显缺陷。
首先，其损害了作者的权益，不利于信息的快速传播与科学文化事业的发展。
根据合同法，投稿是一种要约邀请。作者就自己的作品可以向多家媒体展示，让他们选择、报价并提出使用的条件。可是，该条文将投稿视为一种要约，剥夺了作者将作品展示于多人
了解、知悉的权利。作者相对于报刊杂志社而言，是弱者，《著作权法》应体现对弱者的保护，但该条的规定却偏偏束缚了弱者。比如，对承诺期限的规定；即使将投稿视为要约的话，那给媒体的承诺期限，也应是要约人的基本权利，可本条却排斥了作者对此的意思自治。该条禁止作者在未获报社、期刊社通知前相当长一段时间内不得另行投稿，这同样侵犯了作者的意思表示自由，因为就算投稿行为是要约的话，那为什么限制作者只能向一家报社、期刊社做出呢？要约的对象须是特定人，但不必是特定的一人，合同的成立并非一个直线的、一次性的过程，往往需要经过一个要约、反要约、再要约，最后承诺的阶段，时效性强的作品是经不住等待的。报社、期刊社不拟采用时无须通知作者也不用退稿，不承担任何义务，而作者为什么必须要傻傻等待呢？本条的规定明显影响作者对其作品发表权与使用权的享有与行使，损害了作者的权益。第三十二条后部分的规定，实践中只有报社、期刊社才能约定，这就使约稿启事中的不合理内容得以合法化，进一步加剧了作者与报社、期刊社之间利益的不平衡。从而，影响了作者从事精神产品创造的积极性，不利于信息的快速传播与科学文化事业的发展。
其次，其不具有可操作性与保证措施，容易造成莫衷一是的局面。
实践中，基于现实的原因，真正要人们恪守一稿不二投的规定，事实很难，因为如果真的做到了，那有些作品因过了时效就可能成为垃圾。为了不使自己的心血付诸东流，为使特定的精神产品发挥社会效用，不少人都可能会冒“天下之大不讳”，斗胆一稿二投或多投。一稿多投的不良后果，就是出现一稿多登；而一稿多登的原因，在有些情况下，却不是一稿多投造成的。比如，编辑部的刊用通知迟发了，受阻了，丢失了；作者在规定时间内未收到，于是，进行另投又被刊登了；有时是，编辑部原拟不用的，过了规定时间，又给用上了，此时，作者已经另投。或者是，有些编辑部不回寄通知也就给作品登出来了。凡此种种，责任如何划分？多数人可能会指责作者一稿二投或多投，但作者又指责编辑部不负责任，孰是孰非，莫衷一是。特别是当作者违反了这条规定时，那结果又怎么样呢？法律没有规定相应的制裁措施，信守与违反都一样。可见，本条规定不具有可操作性。
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