2007年6月，河南某消费者状告青岛某文具公司利用驰名商标进行不当宣传，事由是该公司生产的“白雪”修正液外包装上标有“中国驰名商标”的字样；同年，上海大学三名知识产权专业研究生在上海法院提起诉讼，状告广东“康王”驰名商标虚假宣传案。巧合的是该两起诉讼涉及的商标都是经司法程序认定的“驰名商标”，一时间，关于司法认定的驰名商标为“个案认定”，而行政认定不是“个案认定”；又有人说行政认定的驰名商标效力高于司法认定；行政认定的驰名商标可以宣传而司法认定的不能宣传，种种误读都曲解了驰名商标的确切含义。我国现阶段形成以《巴黎公约》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规、国际条约共同构成的驰名商标法律保护体系。一、驰名商标认定“双轨制”的现状（一）驰名商标的行政认定 1996年8月14日国家工商行政管理局颁布实施《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。从此，我国的驰名商标认定开始采取主动认定为主、辅之以被动相结合的方式。
2003年4月17日国家工商总局发布实施《驰名商标认定和保护规定》，废止了《驰名商标认定和管理暂行规定》，新规定对驰名商标的定义《巴黎公约》相一致，不再局限为注册商标，同时删除了《暂行规定》中第三条、第四条的内容，新规定增加第五条“在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标”。这样，对认定主体由原来的单一主体修改成两个主体，即商标局和商标评审委员会，同时没有排斥其他认定主体资格；对驰名商标的认定一
改以往的“主动认定、批量认定”而采取“被动认定、个案保护”这一国际通行的做法，淡化了对驰名商标的管理，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。
（二）驰名商标的司法认定
在司法认定方面，人民法院从2001年7月起开始拥有对驰名商标进行司法认定的权力，驰名商标的司法认定结束了行政认定单轨制模式，同时确立了司法认定“被动认定、个案有效”的
原则。
于2001年6月便在其《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释(2001)24号中规定，人民法院审理域名纠纷案件中，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
2002年，终于在其《关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释(2002)32号中进一步明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。
2007年5月，有关负责人统计，自2001年以来，我国地方各级人民法院受理涉及商标的民事纠纷案件
7200余件，通过案件审理依法认定驰名商标200余件。
至此，我国形成了驰名商标行政认定和司法认定的双轨制。
二、行政认定和司法认定之比较
（一）认定主体
《商标法实施条例》第五条规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标。驰名商标认定为两个主体即商标局、商标评审委员会。
在2002年1月通过的法释(2002)1号中规定
“人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件”。法院认定驰名商标为中级人民法院及最高院指定的基层人民法院。
（二）认定效力比较
从驰名商标认定的终局效力来看，司法认定效力高于行政认定效力。尽管行政认定与司法认定都是事后个案认定，认定效力只在个案中产生直接效力。2005
年，国内首例法院判决撤销行政机关认定的驰名商标案件，北京市高级人民法院（2005）高行终字第122号《行政判决书》撤销商标评审委员会对“21金维他”驰名商标认定的判决。
《驰名商标认定和保护规定》第十二条规定，当事人要求依据商标法第十三条对其商标予以保护时，可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同，且对方当事人对该商标驰名无异议，或者虽有异议，但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论，对案件作出裁定或者处理。不难看出，已被行政认定的驰名商标在寻求行政保护的案件中，对方当事人对该驰名商标质疑需要“提供该商标不驰名的证据材料”。而在法释(2002)32号中，“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”未要求对方当事人“提供该商标不驰名的证据材料”，只要提出异议，人民法院就依据商标法第十四条的规定审查。
另外，在一些公司经过司法认定获得驰名商标后，也出现了一种说法，认为工商主管部门认定的驰名商标比法院认定的更有分量、更具权威性;
在法院打官司认定的驰名商标与工商部门的行政认定不同，这种驰名商标只是临时性的，因
此这些品牌虽然在本案中被认定驰名商标，但它与国家工商部门认定所获得的驰名商标是有区别的。其实，驰名商标的认定并不存在临时性或长期性的区别，我国的驰名商标认定无论是行政认定还是司法认定，都是以“被动保护、个案有效”为原则。
三、对我国驰名商标认定“双轨制”的前瞻
（一）平等认定、平等保护
1985年，我国加入《巴黎公约》即开始了驰名商标的认定和保护等方面的积极探索与实践，也已建立相对完善的驰名商标认定体系和法律保护体系，立法和实践都取得了巨大成就。
从实践看，行政认定的认定主体单一、专业性强、运作规范，且经多年的运作已确立了权威性;
而司法认定在效率上更快捷，且在司法救济程序上具有终局性，但司法认定主体多，在各地法官素质参差不齐的现状下，影响公众对司法认定权威性的认识。鉴于此，2006年11月发布《关于
建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，统一认定标准
加大保护力度。无论是行政认定还是司法认定，对“驰名商标”所蕴含的法律意义是一致的，对于已经生效的驰名商标认定，我国法律体系所确立的保护是统一的。
（二）国外的做法
在国际上通行的做法一般是把法院作为认定驰名商标的核心权力机构，实行个案认定、被动保护。但实践中各国依据本国法将此项认定权交由包括商标注册在内的其他权力部门时，并不会受到国际性规范的干涉。
根据1967年修订的《巴黎公约》第６条第２款规定：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权或依利害关系人请求，对构成商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有的，用于相同或相似商品商标的复制、仿制或翻译，而易于产生混淆的商标，拒绝或取消，并禁止使用。”该条款所称“主管机关”应是成员国主管确定某商标是否为驰名商标，或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法当局，并不局限于行政主管机关。同时，《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRISP协议）中，第41
条第4款对于行政的终局决定，以及在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。
这样的规定实际上隐含着把法院作为具有认定驰名商标最终决定权的机构。
当然，也有国家同时存在主动认定方式，在不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门在行政管理中出于预防或其他行政管理目的，对商标是否驰名进行认定。例如韩国、泰国的商标注册管理部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（但不对外公开），作为日后审查时参考依据。
总之，无论行政认定还是司法认定，采用“被动认定、个案认定”方式具有很强的针对性，也适用于行政机关或其它机关，同时也利于企业单位维护自己的合法权益，故目前为西方多数国家所采用，也是国际上通行的做法。
（作者系德衡律师集团合伙人，民商法部主任）
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