摘 要：担保制度在知识产权诉讼临时禁令中的设置对于平衡双方当事人利益具有举足轻重的作用，本文从讨论担保在临时禁令中的重要性入手，着重论述了临时禁令中关于担保数额和担保形式选择的问题。
关键词：临时禁令担保制度，担保数额，担保形式
一、担保在临时禁令中的重要性
申请人在申请临时禁令之时应该提供担保，这是世界各国普适的一个规定，我国亦不例外。新《专利法》第六十六条第二款规定：申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两个司法解释的第六条亦规定：申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。上述两个司法解释的第十一条也规定申请人提供担保的情况是人民法院对当事人提出的复议申请应当审查的一个方面。①为什么担保毫无例外的规定在各国有关临时禁令的法律之中呢？笔者认为究其原因如下：其一，临时 禁令的颁发在于迅速制止正在发生的侵权，各国法院对是否颁发临时禁令的审查时间也较短②，要想在这么短的时间内保证颁发的临时禁令准确无误几乎不可能，法院作出的临时禁令只能是一种带有推定性质的命令，因此如若经过法院的实质性审理发现临时禁令颁发有误，被申请人可以通过申请人提供的担保来获得因临时禁令对其所带来的损失，这在一定程度上减少了法院错误裁判所带来的风险，更好的体现了法律的公正性。其二，要求申请人在申请临时禁令之时提供担保，这在一定程度上对申请人起到了警示作用，用以防止申请人不顾后果的提出临时禁令造成司法资源的浪费。 那么无论何种情况均要求申请人必须提供担保，这个规定是否合理呢？笔者认为这个规定不太合理。如上段所述，担保在临时禁令制度中如此重要，首要原因就是其能弥补被申请人因临时禁令而造成的损失，能有效的保证法律的公正性。而如果存在一种情况：申请人非常贫穷但其有很大的胜诉可能性。如若强制规定申请人必须提供担保才能发布临时禁令，那这个申请人将由于不能提供相应的担保而失去通过临时禁令制止侵权的权利，这在一定程度下又展现出了法律的不公正。因此，笔者认为，不能不分任何情况均要求申请人提供担保，在申请人非常贫穷而具有很大的胜诉可能性的情况下，法院可以考虑不让申请人提供担保而径行颁发临时禁令。
二、担保数额的确定
《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两个司法解释的第六条第三款规定：人民法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素。由此可见，我国法律并未对临时禁令担保数额的确定作出一个准确的规定，而仅仅规定一个大致的范围，要根据具体案情由法官来把握。有的学者认为，侵权行为法中的全部赔偿原则可以作为确定临时禁令担保数额的一个适用原则。③所谓全部赔偿原则，是指赔偿责任的大小，应以侵权行为造成的实际的财产损失的大小为依据予以赔偿。④即被申请人因临时禁令所遭受的损失，包括有形及无形的损失，都应该由申请人承担。那么担保的数额就应该包括被申请人有形的及无形的损失。笔者认为，引入全部赔偿原则值得提倡。
法院自由衡量担保数额时，一旦确定的数额过高，将会导致申请人因提供不出相应的数额而放弃临时禁令维权，这对申请人造成不公；而一旦确定的数额过低，在实体审判之后，被申请人所遭受的损失也许得不到足够的补偿，这又给被申请人造成了不公。因此，笔者认为，
为了更好的确定担保的数额，在法院自由裁量担保数额并发布临时禁令后，通知被申请人之时可以告知被申请人可以对担保的数额提出异议，必要时可以组织申请人与被申请人协商相应的担保数额，从而根据实际情况，依据当事人双方提交的证据随时修改担保数额。实际上，我国法律中已经有类似的规定，如《关于诉前停止侵犯注册商标专利权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两个司法解释的第七条规定：在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。在以上规定中，法院就是根据发展变化了的情形，规定了与原决定不同的担保数额。
三、担保形式的选择
《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两个司法解释的第六条第二款均规定：当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。可见，我国法律对临时禁令制度中担保的形式没有具体的要求，原则上说《担保法》规定的担保方式都可适用。⑤
我国《担保法》规定的担保形式有：抵押、质押、留置、定金及保证。而依照这些担保形式的内涵可知可以作为临时禁令制度中的担保形式是指抵押、质押以及保证。
从司法实践来看，在抵押、质押和保证这些担保形式中，法院更倾向于保证金的形式。⑥因为通过收取保证金将其存入银行，法院几乎不用对担保问题做其它额外的工作，较其他担保方式更方便快捷，也更容易实现对被申请人的赔偿。而我们应该可以看到银行票据的质押以及实物的担保亦是可行的。申请人可以将银行票据质押于公证机关或人民法院，这种形式与保证金有相同之处，唯一的区别是公证机关或人民法院还应通过银行核实票据的真实性，因此，银行票据质押的形式也是一种方便快捷可靠的担保方式。至于实物抵押，法院必须首先查明该物是否存在重复抵押、在先权利等问题，然后还要到专门的机关办理抵押登记，而法院审查临时禁令的时间为四十八小时，特殊情况下即使延长四十八小时⑦，要完成上述活动，对法院来说显然是困难的。因此，有的学者认为实物担保不太可行。然而笔者认为，在当今商业活动中，很多企业在生产运营过程中大量现金被用来购买原料及技术，很可能存在现金不足的状况，在这种情形下一味的强调只能用保证金或银行票据质押来作为担保形式显然不可取，此时，实物担保可以作为金钱担保的一个有益补充。而对于权利质押以及保证的形式，应该值得我们关注。在当前中国的信用制度还不完善的情况，法院要想在短时间内审
查清保证人的信用情况、未来的偿付能力等显然不太可能，如果保证人没有相应的偿债能力，被申请人很可能因此而仅仅获得一个”空头支票”，这显然不利于对被申请人的保护。因此，笔者认为法院在考虑权利质押及保证这两种担保方式时应该慎之又慎，应该优先选择用保证金、银行票据质押及实物担保。
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