摘要：我国《商标法》第十三条并没有提及“淡化”两字，但结合法释〔2009〕3号《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，人们认为商标法第十三条第三款是对淡化的规定，但这样使得混淆和淡化在现有的法律依据下很难区分。在商品经济飞速发展的现在，有必要在法律条文和体系上对混淆和淡化做出区分，对于商标反淡化适用的范围进行确定，才能对商标权进行新观念上的全面、系统的保护。 关键词：商标法; 淡化; 混淆; 反不正当竞争法;
一、淡化理论
最早系统提出淡化理论的是美国的Frank Schechter，他敏锐地提出淡化的本质在于对商誉的损害，随着商业的发展和转变，有必要在传统的商标侵权之外采取反淡化这一方式。在各州先开始颁布州反淡化法之后，美国在1995年正式颁布了联邦淡化法，但是对于商标淡化的定义、种类、证明标准却没有涉及。最终，在2006年的TDRA之后，美国商标淡化理论体系构建基本成熟。我国近年来也有学者对驰名商标淡化理论进行研究。
（一）与混淆的关系
我国对于驰名商标的保护见于《商标法》第十三条，在这个条文中，包含了对驰名商标的两种保护方式，第二款出于“容易导致混淆”进行未注册的驰名商标的保护；第三款出于“误导公众”进行已注册保护。“容易导致混淆”很好理解，但至于“误导公众”，公众之所以被误导，也只能是因为产生了混淆。这样看来，“误导公众”与“容易导致混淆”并没有任何区别，都没有超出传统的混淆理论。
法释[2009]3号《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称法释2009）第九条1对于“误导公众”的解释完全超出了传统的混淆理论范畴，“减弱驰名商标的显着性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”这样的表述似乎与混淆的出处混淆（直接混淆）和具有经济关联混淆（间接混淆）没有任何相似之处，反而与欧共体《第一号商标协调指令》中的第4条第4款（a）项非常相似，这表明我国对淡化理论的承认。但这样将淡化理论叠加到混淆理论之上，是否意味着淡化是一类特殊的混淆。那么淡化和混淆有什么关系呢？本文认为“淡化”与“混淆”是两种相互独立的侵权形态，它们之间有诸多不同：
1. 保护客体不同。
混淆理论是为了防止消费者因为对商品、服务来源的混淆而选择了错误的商品或者服务，所以保护的是消费者的利益；淡化理论保护商标是因为一些人为的恶意行为导致商标和商品之间的唯一联系性消失，也就是商标的显着性降低，所以保护的是商标权利人的利益。从混淆理论
发展到淡化理论，我们可以看到商品经济发展的趋势，以前人们更注重商品的质量，因此商标保护的是公众因分辨不清商标而买到质量低劣的产品；随着广告的发展，人们生活品质的提高，购买商品更加注重的是品牌后面的理念、文化等，这时候商标保护是在保护商标权益人的同时更加注重保护消费者的权益。
2. 适用的范围不同。
混淆的适用范围在于相同或者类似的商品或服务上，即使商标法第十三条对于已注册的驰名商标禁止跨类混淆，看似突破了传统混淆理论的适用范围，适用于不相同或者不类似的商品或服务上，但根据法释[2009]第十条规定，还要考虑到具体案例中商品、服务之间的关联程度，而这种关联程度在一定程度上也影响到“类似”的认定，由此说明混淆的适用范围仍然以关联商品为限。“淡化”的适用范围不以相同、类似为前提，但以相联系为前提，这里的相联系与跨类混淆中的相关联不同，这里的相联系是指商标与商标之间的关联程度，而完全不考虑商品或服务之间的关联程度。
3. 损害的价值不同。
商标在最开始的价值是区别来源和彰显身份，而随着社会经济的不断发展，商标逐渐形成了一种新的价值即广告价值。商标本身即具有广告宣传功能，这是因为人们对于一些有影响力的商标已经有了下意识的
反应去联系到唯一的商品。淡化与混淆产生不同，因此很有必要在法律条文、体系上将两种形态明确区分。
（二）淡化与反不正当竞争法关系
反不正当竞争法与商标法的关系非比寻常，既相互补充、衔接，又相互对立。从商标法和反不正当竞争法规制的范围来说，反不正当竞争法是对商标法的补充。商标在传统理论下的主要的作用在于识别功能，识别功能就是区分商品或服务的来源。根据商标法第57条2的规定，提及对于侵犯注册商标的专用权，可以说明商标法主要保护的是商标权人注册商标的专用权。而对于淡化的行为而言，商标法所规制的范围也集中在对于注册的驰名商标进行反淡化，而反不正当竞争法中不涉及对于注册商标专用权的规制。
但反不正当竞争法与商标法也存在交叉部分。根据《反不正当竞争法》第6条3中列举的一系列对象，均限定在“有一定影响的”，这个“有一定影响”是什么意思呢？有一定影响即在一定范围内的公众能够将其与其他的商品或企业名称等标识区分开来，那么它在特定地域市场上起到的作用，实质上也接近甚至相当于《商标法》规定的未注册驰名商标。其次，从《商标法》第五十八条的规定可以看出，立法上的本意也是将有一定影响力的商品、企业名称等标识视作未注册驰名商标进行保护。这样看来，即使商标法不对侵犯未注册商标专用权进行保护，但对于未注册驰名商标也可按“有一定影响的商品名称等商业标识”寻求新的《反不正当竞争法》的保护。该条实际上可以视为对保护未注册驰
名商标的规定。对于在《反不正当竞争法》中对性质等同于未注册驰名商标的各种标识保护的范围应当不超过《商标法》中对未注册驰名商标保护的范围，即只有在容易导致混淆的前提下，才对此类标识进行保护。那么这些标识在不造成混淆但造成淡化的情形下是否适用《反不正当竞争法》呢？《反不正当竞争法》中没有规定。
（三）淡化与注册的关系
根据我国《商标法》第十三条的立法原意，其中对于第一款来说，没有对注册与否进行规定，也就是对于注册或者未注册的商标而言，都可以进行反混淆保护。但第二款中明确规定了反淡化保护只对已注册驰名商标适用。换言之，“注册”是我国驰名商标适用反淡化保护的前提。那么，是否有必要将淡化扩大到未注册的驰名商标上呢？我们觉得不必要。因为，首先，无论是权利主体还是权利范围都在注册时予以明确，使得其他人在商标使用中可以提前查询已注册的商标，减少权利冲突，降低使用风险；而对于管理机构而言，提高了管理效率，便于对商标进行管理。其次。可以提升商标权人对商标的重视。反淡化其实是将驰名商标作为一种财产权，赋予了驰名商标权一种类似于版权性质的绝对权，任何损害该财产权的行为都应当被制止，自然会极大地增加商标权的权利张力。这种保护本身就是对于商标权的一个突破，而为了协调私权与公共权利的关系，我们更加需要反淡化保护的商标具有明确性、可控性来限制商标权的急剧扩张。从这一方面来讲，本来就坚持注册取得制度的我国强调反淡化保护的驰名商标注册要求是很合理的。
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