———以“老干妈”商标淡化侵权纠纷案为例
□刘姝辰
【内容摘要】自从我国加入世贸组织之后，在商标保护方面的立法就显得格为重要。商标淡化是一种严重侵害驰名商标权利人权利的侵权行为，现行立法没有就驰名商标的淡化问题做出明确、具体的规定，这与我们积极倡导的尊重知识产 权、鼓励自主创新的政策背道而驰。因此，本文通过参考我国现有的研究成果，系统地剖析了商标淡化的概念和因
此而造成的不利后果，同时分析我国相关的法律现状，并且提出针对我国驰名商标反淡化的立法保护的对策和建
议。当然，本文仅是起到了一个抛砖引玉的作用，相信未来我国学者会进行进一步深入而完整的研究，总结出立足
我国实际的理论研究成果，推动我国驰名商标立法保护的完善与发展。 【关键词】商标淡化；驰名商标；反淡化保护；商标侵权
【作者单位】刘姝辰，东北大学文法学院
随着市场经济的发展，商品流通和来源也越来越广泛，而商标作为商品经济的产物也随之日渐丰富。时至今日，商标已经不再是作为单纯的市场经济成果而出现，它已经发展成为了具有独立价值且意义十分重大的无形资产，尤其是驰名商标的价值更加不可估量。商标的显著性就是商标该识别功能的前提和基础，而且其显著性也是动态和变化着的，其中体现在其通过广泛的使用而获得该特性，也包括因为各种原因使得商标的显著性淡化。例如，出现“奔驰”牌蛋糕、“海尔”牌自行车等现象，商家通过利用商标的知名度，来吸引消费者进行购买。这种行为不仅会导致原固有联系被冲淡，引起驰名商标淡化，还会损害多方主体的利益和市场的和谐稳定［1］。由此可见，对于商标进行反淡化保护势在必行，来防止这些实际淡化情形的发生。
一、“老干妈”商标纠纷案的梗概与分析
驰名商标淡化所涉及到的内容和争议问题颇多，由于本人学识尚浅，不能详尽全部，故以“老干妈”商标纠纷案为例，
的定罪量刑，明确寻衅滋事罪的构成要件各要素，从而更加精准对寻衅滋事行为进行认定。
3．强化罪刑法定原则及相适应原则。在司法实践中寻衅滋事罪必须摈弃随意性，在罪与非罪的实践操作上，应秉持罪刑相适应和罪刑法定的基本原则。要正确把控寻衅滋事罪的犯罪动机和犯罪目的，更精确的解读立法本意，更合理的界定情节严重和情节恶劣等法定情形。若不符合犯罪构成且达不到刑法处罚标准，那么不必利用寻衅滋事罪的口袋化特征去规制和处罚涉事当事人，尽量限定生搬硬套适用寻衅滋事罪。
（二）司法层面。
1．规范寻衅滋事罪的补充性。寻衅滋事罪通常作为其他相关罪名的补充罪名，应当明确寻衅滋事罪的辅助地位；准确把握寻衅滋事罪的补充性，单纯将寻衅滋事罪的补充性作为其他罪名的兜底条款的做法不符合立法本意。寻衅滋事罪具有其补充性的辅助作用。若某犯罪行为不满足寻衅滋事的构成要件，不能简单依据其补充性而贸然运用该罪名处罚犯罪人，不然会加剧寻衅滋事罪在司法实务中口袋化，不符合罪刑法定原则的本质要求。
2．限制司法解释的扩张性。司法解释通常会对寻衅滋事罪进行不合理延伸和扩张适用范围，很容易使得司法人员通过司法解释对寻衅滋事罪这一兜底条款进行滥用，加剧寻衅滋事罪口袋化的适用情形。限制司法解释对于寻衅滋事罪的扩张，明确寻衅滋事罪的认定标准，排除强加解释，规范寻衅滋事罪的各种具体形式的依据要求，通过法律条文详细明确，确保司法实践的具体操作具有合法性和科学性，从而科学有效地限制寻衅滋事罪口袋化情形，持续有效避免寻衅滋事罪口袋化的加深。
四、结语
对于寻衅滋事罪与非罪的认定，寻衅滋事罪与彼罪的法律界定尚未明确，同时司法实践判断标准不明确，司法实践中的操作性亟需进一步提升，寻衅滋事罪具体行为的认定较为模糊。进一步规范和明确寻衅滋事罪的司法运用，有利于维护司法的公平正义和社会秩序的稳定。
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对案件中涉及有关驰名商标淡化的问题进行分析，希望能借此进一步对我国的驰名商标反淡化保护方面的立法制度发展有所借鉴。
（一）案情梗概。2016年2月，贵阳老干妈公司发现某大型商场门店内销售标有“老干妈味”字样的牛。同时，本案的争议商标“老干妈”字样早在几年前就已被认定为驰名商标。因此，原告认为制造和销售商（永红公司）侵犯自身驰名商标专用权，该使用行为会淡化驰名商标“老干妈”本身的识别性和显著性，应当归属于商标侵权和不正当竞争行为。对此，被告辩称该商标使用是为了告知消费者自己的产品真实地添加了“老干妈”牌的酱料，只是对于产品口味的描述。同时，被告还自认为与老干妈公司分属于食品制造业的不同领域，消费者不会对“老干妈”品牌混淆或者对“老干妈”调味料原有的消费市场造成挤压。
（二）案件法律分析。北京知产法院一审结果表示，客观上被告的行为构成对涉案商标的复制，属于对“老干妈”商标的使用，即使是对本产品使用成分的描述，但涉及的“老干妈”牌豆豉并非食品常用原料，“老干妈”也不是对商品口味的常见表达方式，该商标的使用不属于合理使用。既削弱了“老干妈”商标与原告公司的唯一对应联系，还弱化该驰名商标“老干妈”告知消费者商品来源的作用。构成《商标法》第十三条所明文规定的不正当利用驰名商标的市场声誉的情形。一审判定侵犯了贵阳老干妈公司的商标权，但对于其它经济赔偿要求并未做出判决。上诉后，高院最后做出终审判决，支持一审法院对于侵权行为的认定及理由，但驳回双方其它赔偿类上诉请求。
在“老干妈”这个商标侵权案件中，人们可以很明显看出，传统的商标混淆理论、侵权理论和反不正当竞争法等都不能对于本案中的使用行为予以定性，因此又很难解释侵权成立，不过该使用行为又确实会对原商标权利人的利益尤其是经济利益产生不可估量的危害。因此，若想要解决这一使用行为定性难题，将之合理地认定为侵权行为的化，必须依靠商标的淡化理论。但是由于我国的商标淡化问题尚未进行专门立法，在现有部门法条文中也未涉及此类“淡化”词汇，因此导致了司法部门在面对此类案件判决时的说理显得力不从心。因此，笔者认为，我国应尽快推动驰名商标反淡化保护的立法工作，为我国司法实践提供法律支撑。
二、驰名商标及淡化理论的基本概念
（一）驰名商标的含义及特征。驰名商标，在国际上一直以来都是一个很重要的法律概念，最早产出于《保护工业产权的巴黎公约》其中的英文单词为“well－known trademark”，我国于1985年正式成为《巴黎公约》协议的成员国。随着改革开放的深入发展，我国越来越重视对商标权的保护，因此相关的立法也进行了改善。于是在2014年5月施行的新版修正案中，对于驰名商标给出了客观、明确的定义。
其特点显著表现在，商标本身具有很高的商誉和声誉；在相关公众中具有很高的知名度；具有彰显商品和服务使用者身份和地位的功能［2］。
（二）驰名商标淡化理论的起源与发展。早期商标保护理论是以混淆理论为基础，为了保护相同或者类
似的商标，防止不正当使用，保护消费者的权益，同时也维护了市场竞争的公平和秩序。但是对于类别不一样的商品，或者是在不相关的服务和商品之间出现了商标混淆问题，那么该混淆理论便不能再适用。因此为应对这一新出现的问题，驰名商标淡化理论就被相关学者所提出。
世界上最早提出淡化概念的是德国法院，早在1923年德国就首次将淡化理论应用到了实践中，在判决中引入商标淡化的目的是保证商标持有者的驰名商标的权益。从上文的案例中可以看出，对于驰名商标的保护从相同或者同类的产品或服务，转而拓展到了不同种类的产品或者服务，这种将驰名商标保护范围扩大的保护就被称为驰名商标的反淡化保护。
在20世纪90年代，美国也继承发展了这一理论。美国议会在《联邦商标反淡化法》中对“商标淡化”一词进行了法理上的定义。认为只要行为人采取了驰名商标与其商标或者服务显著度减损或者削弱的行为，就可以认定为商标淡化行为。
三、驰名商标淡化行为的类型和危害
在行为人未经商标权人许可的前提下便将其所拥有的驰名商标应用在其它商品或者服务之上，导致该商标逐渐丧失与原特定商品或者服务的特定联系，这也就是人们所谓的商标淡化。借鉴他国商标淡化法律法规条文并且综合其他学者观点，笔者将驰名商标淡化的类型和危害进行总结。
（一）有关驰名商标淡化的类型。
1．弱化（blurring）。“弱化”这个概念在其他学者文献中也被称为“模糊”，是指行为人在其它类别的商品或服务上使用类似或相同的驰名商标品牌，从而削弱了驰名商标与本身的商品或服务类别之间的联系的行为［2］。
2．退化（degeneration）。“退化”是指侵权行为人通过间接的方式使得消费者误以为驰名商标是相关商品的通用名称，导致该驰名商标丧失了显著性。
3．丑化（tarnishment）。“丑化”又被称为玷污，是指驰名商标被不当地使用在了不特定的商品或者服务之上，结果对于该商标的声誉和商誉产生了污损与贬低的情况，同时也大大降低了消费者对于该商标的满意度，降低了该受侵害商标的市场竞争力。
（二）有关驰名商标淡化的危害。淡化行为严重影响了该驰名商标的市场形象，降低了其在公众心中的认知度以及辨别度，具有多方面的危害性。因此，必须对于驰名商标的淡化行为危害持有高度的重视，并对这些危害予以解决。
1．对驰名商标持有人的危害。淡化行为对于商标的显著性会产生极大的不良影响，除了对持有人造成严重的直接经济损失之外，还会对于附属在商标本身的隐形资产比如商誉等产生不利影响。对于该驰名商标多年来积累的商誉和名声产生了不良的影响，造成了严重的后果。
2．对消费者体的利益损害。在大众固有的认知范围内，驰名商标的相关产品或者服务都是具有着可靠的品质的，淡化行为会导致消费者遭受蒙骗和误导，使得消费者失去对原驰名商标产品的信任。也损害着消费者的合法权益，使得消费者的经济利益遭受损失，消费权益受到侵害。
四、我国驰名商标反淡化保护的立法现状及不足
至今，我国目前的法律法规或者行政规章等法律制度当中，对于驰名商标的侵权保护均有所体现，但是对于驰名商标淡化问题暂无明确的详细规定。同时，我国商标法对于驰
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名商标所采取的是混淆理论的保护形式，而且仅在司法解释等涉及了商标淡化，缺乏更高位阶的立法保障。
（一）现有法律对驰名商标反淡化保护的规定。TRIPS 协议中明确规定了驰名商标的反淡化保护，其中我国也作为该协议的成员国之一，因此在2013年修订的《商标法》中引入了反淡化保护的精神［3］。但是在“误导公众”等条文的实际表述中，对驰名商标的保护仍是基于混淆理论，不能明确体现出淡化理论。可见，我国现行的立法仍没有给出摆脱混淆理论的明确规制，对于商标的跨类别保护仍然有待完善。
（二）法规及规章对驰名商标反淡化保护的规定。根据原有《商标法》，2014年国务院颁布出台了《商标法实施条例》，进一步对原有的法律进行配套和细化。其中的第三条、第四十九条和第五十三条等条款斗鱼驰名商标的保护有关。例如第五十三条规定的，商标持有人有权对造成消费者混淆的企业名称申请撤销，都可以看出跨类保护理论在驰名商标中的应用。同时，条文中的“误解”等字眼明确体现出了我国对于混淆理论的应用。
从以上法律法规等条文规定中，可以看出，我国对于驰名商标的繁华问题立法保护仍不够健全，我国的驰名商标反淡化保护理论研究也刚刚起步，在理论研究和立法层面还有很多需要商榷和完善的地方。
五、完善我国驰名商标反淡化立法保护的解决路径
在驰名商标的反淡化立法思路上，我国的各位专家学者的观点和意见并不统一。国际上目前存在三个种类的反淡化保护立法趋势，第一种是《反不正当竞争法》明确规定了商标的淡化行为属于该法所明令禁止的不正当竞争行为，予以规制；第二种是在本国制定单独的反淡化法律法规，来规范驰名商标的淡化问题；第三种是在原有的《商标法》条文中新增具体的反淡化条文，把关于商标反淡化的相应的法律制度体系纳入本国现有的法律制度中。
结合国内外的立法经验，加上我国学术界研究较为不充分，在实践上也没有相关的经验。笔者认为，我国应先完善相关的法律条文，对我国现有的《商标法》和《反不正当竞争法》进行补充，会更适合我国
的实际情况［4］。
（一）明确驰名商标淡化的概念。在法律上对于驰名商标淡化的行为给出准确的界定，而不仅局限在广义的范围。结合相关的研究，笔者认为，驰名商标的淡化行为，应该是指在该商标所有者未授权的情况下，行为人在不相同或相似的产品和服务使用该商标或与之相近的商标，来推广自身的产品或者服务，进而影响到该驰名商标的显著性及消费者地位，导致与其原有服务和产品联系减弱甚至丧失的严重后果。
（二）明确驰名商标淡化行为性质及构成要件。
1．驰名商标淡化的行为性质归属。对该行为进行法律规制，首先应在立法上明确其性质———认定为一种特殊的商标侵权行为，对于传统的商标权进行了延伸，并不要求导致来源的实际混淆，因此增强对驰名商标权人权利保护的完整性。
2．驰名商标淡化行为构成要件。实务中有很多商标淡化侵权的案件，但是目前立法上并没有关于淡化侵权构成要件的规定，只是规定了驰名商标的跨类保护。因此，笔者在对商标淡化行为定性的基础上，进一步讨论淡化侵权的构成要件，结合国外研究和实践成果，以期为我国实施驰名商标反淡化立法保护提供粗浅建议。
（1）未经授权的行为人实施了淡化行为。侵权行为人在未经许可的情况下，实施了一系列客观上已经导致或者可能导致商标淡化后果的行为时，就满足了构成商标淡化要件的第一点。
（2）不以商标淡化的行为人主观上存在过错为要件。一方面，这是十分困难的同时也耗费巨大成本的。另一方面，这样进行规定会增加不良经营者在使用商标的时候的谨慎度，制止使用者肆意妄为，可以有效防止驰名商标淡化行为的发生［5］。因此，此时侵权人人的主观心理状态无需考虑。
（3）是否构成实际损害和作为商用不作为构成要件。驰名商标作为一种具有高度附加值的商标符号，与其所属的产品或者服务密切相关，实施淡化行为会极大地削弱驰名商标和特定商品的唯一认知联系，造成严重的损失。因而，认定是否实施驰名商标淡化行为不以造成实际损害为构成要件。同理，不管是否用于商业目的，都不会影响驰名商标淡化带来的极其恶劣的结果，因此，两个因素都不作为构成要件。
（三）赋予权利人申请禁令权利，完善商标淡化救济制度。商标淡化行为具有长期性的特点，应尽早地防控和制止该行为的发生。在一些国家和地区，商标权人在立法的赋予下已经拥有了申请禁令的权利［6］。因此，为增强反商标淡化的保护，适用禁令救济也十分重要，有必要在法律体系的规范化条文中有所体现。为有效保障权利人的合法利益，该驰名商标的持有人可以请求法院采取提前扣押、封存等紧急措施。
六、结语
对于商标反淡化的保护实际上也不应仅局限在驰名商标作为对象，类似商标显著性同样很强的知名商标也应提供一定的保护，有利于我国本土品牌的发展和市场竞争力的提高。同时，在实际的立法和司法实践中，既要保护好驰名商标权利人的合法利益和消费者权益，也要保证他人使用商标标志的自由性，结合个案因素审慎认定商标淡化行为的非法性。
我国现存的法律框架中虽然尚未完全完整地构建出驰名商标反淡化的保护制度，但是在司法实践中已经被广泛使用。这反应出了我国完善驰名商标反淡化的立法保护势在必行。
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