法学研究©
汪夏莉
(合肥工业大学文法学院，安徽合肥,230009)
摘要：随着市场经济的发展，商标侵权案件数量与日俱增，由于商标权自身的特点，权利人维权困难。为应对这一困境，《商标法》于2013年引入了惩罚性赔偿制度，同时2020年颁布的《民法典》也在知识产权领域引入该制度。论文着眼于《商标法》63条规定的惩罚性赔偿制度的三种损害赔偿数额计算方法：权利人实际损失、侵权人获利、商标许可使用费，从理论的角度探究三种计算方法的适用，从实证的角度分析三种计算方法在司法裁判中的应用，并提出完善建议。
关键词：惩罚性赔偿；损害赔偿计算；实证分析
中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：1008-4428(2021)33-0155-04
Calculation and practical application of punitive damages
fo「trademark inlring^m^nl
Wang Xiali
(School of Humanity and Law,Hefei University of Technology,Hefei,Anhui,230009)
Abstract：With the development of the market economy,the number of trademark infringement cases is increasing.At the same time, due to the characteristics of trademark rights,it is difficult for right holders to defend their rights.To cope with this dilemma,the
Law introduced a punitive damages system in2013.The Code promulgated in2020also introduced this system in the field of intellectual property.This article focuses on the three calculation methods for the amount of damages in the punitive damages system stipulated in the Trademark Law:the actual loss of the right holder,the profit of the infringer,and the trademark license fee.Exploring the applicability of three calculation methods from a theoretical perspective and analyzing the application of three calculation methods in judicial adjudication from an empirical point of view,the paper makes suggestions for improvement.
Key words:punitive damages；damage compensation calculation；empirical analysis
一、商标侵权惩罚性赔偿数额计算理论
所谓惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指由法院所作出的超出实际损害数额的赔偿。《商标法》中的惩罚性赔偿制度并不是一个独立的侵权损害赔偿制度，其成立依赖于一般侵权的成立，其数额计算也依赖于一般侵权损害赔偿计算方法。在商标侵权案件中，首先需要判定的是一般侵权是否成立，在一般侵权成立的基础上，如符合惩罚性赔偿制度适用的标准，才能叠加适用惩罚性赔偿，损害赔偿数额计算同理，惩罚性赔偿本身并不是一种损害赔偿计算方法。
(一)惩罚性赔偿数额基数计算方法
在商标侵权案件审判实践中，惩罚性赔偿的数额确定方式为:①权利人实际损失；②侵权人获利；③商标许可使用费。如若以上三种数额计算方法在该案件中都难以明确计算出基础数额，则适用“法定赔偿”。
1.实际损失
就商标权人而言，对自身因侵权而遭受损失的证明，意味着要建构一个假设没有特定侵权行为发生的“若非世界”(but-for world)，通过“应然状态”与“实然状态”的比对，由此确认具体的利益损失数额。计算实际损失的关键在于证明在没有侵权行为的情况下权利人必然会获得该利益。但是，由于侵权行为的多样性与市场发展的复杂性，建立若非世界来进行状态对比，是一项非常艰巨的任务。在计算权利人遭受损失的时候，不能简单地与侵权产品销量画等号。此种损失不仅表现为侵权行为发生时的利益损失，更多地
表现为期待可得利益的损失，如商誉的下滑导致客户信任度降低、业绩的下滑导致银行贷款难度增加等。当市场为商标权人独占时，市场减少的销量即为权利人遭受的损失；当市场非商标权人独占时，则依照商标权人减少的市场占有份额比例，参考同类型同等地位的企业对侵权人占有份额进行计算。实践中，法官应根据产品、企业的不同类型、价值、市场地位等因素，具体问题具体分析，以量定被害人市场占有份额减
作者简介：汪夏莉，女，安徽合肥人，合肥工业大学文法学院硕士研究生，研究方向：知识产权。
损的情形。
2•侵权人获利
弗里德曼教授指出，通常获利返还的威慑性要小于惩罚性赔偿。当以侵权人所获利益为损害赔偿数额时，该数额刨 去了侵权人为侵权行为付出的成本，仅仅计算了利润，侵权人实际上没有损失。而适用惩罚性赔偿后，在侵权人获利的基础上增加倍数的损害赔偿数额，则必然会使侵权人为其侵权行为付出代价，从而达到震慑的效果。
专利法司法解释规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润①计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润②计算。因《专利法》尚未正式在其条款中规定惩罚性赔偿制度，按
照销售利润计算所得利益本身就带有了惩罚性的彩。因而惩罚性赔偿数额的基数计算应当基于一般性侵权，因此参照《专利法》可以采用营业利润进行计算。由于此部分证据材料通常由侵权人掌握，权利人往往难以得到，所以在实践中,“侵权人获利”的损害赔偿数额计算方法使用得也非常少。同时，在侵犯商标权案件中，由于侵权人并不需要付出申请、使用该商标所需要付出的人力物力，也没有支付相应的商标许可费，涉案侵权产品的质量往往也不尽如人意，侵权人的收入和利润远低于权利人，采用侵权人获利计算方法，多数情况下是填不平权利人的损失的。
3.许可使用费
商标许可使用费同样是当商标权人实际损失难以量定时的一种补充认定方法，侧重于救济商标权人“可得而未得”的市场交易机会。是在前述两种计算方法都无法施行的情况下，对权利人最低限度的补偿。由于商标权人只能在核准注册的商品类别中授权许可他人使用，类似商标和近似商标以及类似商品均不属于商标许可的范围，因此对于使用类似商标、近似商标或类似商品的侵权行为，不能适用商标许可费这一损害赔偿计算方法。同时，商标许可费与其许可的方式、期限、范围、种类等因素，有密切的联系，在商标侵权审理实务中，很难到一份情况与本案的侵权行为相符合的许可合同，与本案的情节出入较大的商标许可合同，往往会被法院排除适用。在MCM控股公司的系列维权诉讼中，法院认为:MCM品牌作为国际知名商标，其注册商标许可使用费高昂，而被告个体户的经营规模较小，消费者不会产生混淆，不会对原告的品牌形象产生负面影响，原告不会因此遭受较大损失，以涉案注册商标许可费作为本案赔
偿基数，与侵权行为所造成的损害后果不相当。
如商标权人已经发放过多份许可，其商标许可费得到普遍的认可，那么法院在案件审理过程中就可以结合本案的侵权事实，确定该商标许可费作为损害赔偿数额的基准。但是对于商标权人未曾发放过许可或发放的许可数量非常少的情况，其商标许可费并没有得到普遍的认可，那么该商标许可费就不宜作为本案的损害赔偿数额基准。此举可防止商标权人在侵权行为发生后，为了获取高额的损害赔偿数额，与第三方签订虚假的商标许可合同。在没有市场普遍认可的商标许可费的情况下，可以从商标的类型，期限，范围，价值，市场认可度以及侵权人对该商标的侵权范围程度等方面来进行考量。
4.法定赔偿
依据《商标法》第63条的文字表述，前三种损害赔偿数额计算方法都难以适用的，法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿，可以推断出，法定赔偿的数额计算并不在惩罚性赔偿的基础数额计算方法之中。
以法定赔偿方式确定的赔偿数额，与实际损失、侵权所得、许可使用费倍数损害赔偿计算方法的本质区别在于酌定性，尽管其他计算方法中也包含有一定程度的自由裁量，但法定赔偿的自由裁量权限最大。法定赔偿的功能主要是填平、补偿权利人损失，而惩罚性赔偿则在填平损失的基础上加倍的进行惩罚。从商标法63条的立法本意来看，法定赔偿属于损害赔偿数额计算方法的末位，处于“不到最后不能用”的
地位。对于使用前三种计算方法均无法查明数额的案件，避免其陷入“确认侵权但无法判决”的僵局，其制度功能在于诉讼效率。
（二）影响惩罚性赔偿数额的其他因素
1.侵权人实际支付能力
关于侵权人实际支付能力是否应当作为惩罚性赔偿数额考量因素，主流观点认为应当成为考量因素。“对于拥有不同量货币或财富的人而言，对单位财富（货币）的评价是完全不一样的。”依据侵权人支付能力确定惩罚性赔偿数额，才能使得各侵权人收到同等程度的威慑，达到同样的预防效果。但是，惩罚性赔偿并不是纳税，收入更高，就负担有更高的社会责任，为了惩罚而惩罚违背了民事制度基本原理。如果针对同样的侵权行为，大企业负担更重的惩罚性赔偿数额，一方面会导致同案不同判的情况出现，另一方面支付能力低的侵权者享受了保护，支付能力高的侵权者承担了风险，容易助长中小企业以及个体经营者的侵权倾向。因此，将侵权人的支付能力排除在考虑因素之外，尽管有违对“惩罚性赔偿”的直觉理解，却有助于实现商标侵权损害赔偿的效率目标。
2.商标价值
商标使用的一般情形是：商标存续时间越长，宣传投入越多，其市场占有状态越好，因此，商标有知名
商标与一般商标之分，高附加值与一般附加值之别。涉案商标本身价值低、不具有知名度，则其产生的附加值就会相应地降低。将商标价值带入前述惩罚性赔偿损害赔偿数额计算方法中，不难得出:①实际损失相对较小，被侵权产品因知名度较低，销量也就相应的不高，因此因侵权所造成的减少销售量也相应地较低;②侵权人因侵权所得相对较小，涉案商标知名度不高会导致产品销售量不高，相应的侵权产品的销量也不高，因此侵权人所获利益较少;③许可使用费不高，商标的许可使用费与商标知名度呈现正相关，知名度越低，许可使用费越低，甚至于没有可供裁判参考的许可使用案例。
二、商标侵权惩罚性赔偿数额计算实证统计与分析
样本数据采集主要来源于中国裁判文书网和无讼案例网，数据截取时间为2014.5.1~2020.12.31，以“侵害商标权纠纷”案由+“惩罚性赔偿”关键词为检索条件，共计得到372篇相关判决书。除去败诉案件（侵权未成立，与惩罚性赔偿制度无关）和多个审理程序数据重复案件，有效数据共计343份。
（一）数据统计
1.计算数额方法的分布
通过对商标惩罚性赔偿相关案件裁判结果中侵权损害
①营业利润二营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用+投资净收益+公允价值
变动净收益-资产减值损失'
②销售利润二营业收入-营业成本-营业税金及附加。
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赔偿数额主要计算方法分析，得到统计数据如表1所示
表1商标侵权损害赔偿数额计算方法分布
权利人实际损失侵权人获利许可使用费法定赔偿件数4160323
占比 1.2% 4.6%0%94.2%
2.其他影响因素
（1）商标知名度
在33起适用惩罚性赔偿的案件中，有13起案件法院明确认定涉案商标为知名商标，占比较高。在343起案件中，有150起案件被认定为“知名商标”，其平均判赔额为22.8万元;193起未认定知名商标或不予认定知名商标，其平均判赔额为8.7万元。北京一得阁墨业系列诉讼案中①，广东省高级人民法院认为涉案商
标显著性强、市场识别力强、商标商品竞争力强，应受到相应强度的保护。杭州市中级人民法院认为②：若无法认定原告商标为知名商标，则无法认定被告明知是侵权产品仍予以销售，因此被告的行为不具有主观恶意，所以不适用惩罚性赔偿。因此，商标权利价值低势必会对商标侵权损害数额产生较大的影响。
（2）侵权人支付能力
如表2所示，当被告主体为企业时，法院判赔数额远高于个体工商户以及自然人两种主体。实践中，企业的侵权规模、范围通常会超出个体工商户以及自然人，因此平均判赔额也会相对较高。在商业批量诉讼中，由于权利人同时起诉同一地区范围内多家个体工商户，法官基于批量化案件对当地市场经济的影响以及侵权人的实际支付能力，倾向于低额判赔。由此可知，侵权人实际支付能力在影响侵权规模、范围的同时，会间接地影响法官对损害赔偿数额的认定。
表2商标侵权主体分布及平均判赔额
企业个体工商户自然人案件数量/件14515741案件数量占比/%42.345.811.9
平均判赔额/万元31129.8
实践中，企业的侵权规模、范围通常会超出个体工商户以及自然人，因此平均判赔额也会高于其他两种
主体，仅有少部分个体工商户批量侵权案件中，法官会考量侵权人支付能力以及批量案件对当地经济的影响。
（二）数据分析
1.权利人怠于举证
本文统计的案件中，原告举证方式③以公证材料举证为主，占到案件总数的76.3%。以公证材料举证的方式主要是，权利人代表在公证人员的见证下前往被告处购买涉案商品，或对被告处的招牌、装修等拍照取证。使用次数第二多的为采用刑事或行政处罚的材料进行举证，此两种方式分别占到4.9%和5.7%。
以公证材料举证的方式之所以数量最高，主要是因为其对证明被告有侵权行为的主张简便并且有效，并且公证的材料证明力较强，通常难以推翻；但是其缺点也显而易见，其只能证明被告有侵权行为，对于被告侵权的范围、时间、数量等均无法证明，导致法院无法认定原告因侵权行为遭受的损失或被告因侵权行为所获利益。并且，司法裁判的结果具有不可预测性，权利人即使举出相关证据，也并不一定会被采纳，因此部分权利人会直接要求法院适用法定赔偿。
2.法院对举证采信率较低
对于受过刑事处罚或行政处罚的案件，通常原告会以刑事材料或行政材料为证据进行举证。刑事证据证明力强，并且通常会有详细的侵权时间、范围、规模、盈利等的记载，但在17起以刑事材料举证的案件中，仍然有11起案件，法院认定原告因侵权所遭受的损失和被告因侵权行为所获利益无法查明而适用法定赔偿。而行政材料相对于刑事材料，其调查的内容范围更窄，在采用行政材料举证的20起案件中，法院全部认定原告因侵权行为遭受的损失或被告因侵权行为所获利益无法查明。在全部343起案件中，有287起案件，法院认为原告因侵权行为遭受的损失和被告因侵权行为所获利益均没有举证或举证不足，即使是适用了惩罚性赔偿的案件，也有8起案件法院认为原告举证不足。
实际上，权利人想要举证被告侵权的范围、时间、数量等也是非常的困难，仅有3起案件举证被告与其他商事主体签订的合同，证明了被告在此次交易中的侵权数量。而对于原告因侵权行为造成的损失，仅有1例案件④，原告进行了详细并充分地举证，并且法院对该计算方式给予了认可。
3.无法计算赔偿数额对惩罚性赔偿制度适用的影响
由表3可知，损害赔偿数额的精确计算，对于惩罚性赔偿的适用具有重要的影响。侵权恶意和情节严重作为惩罚性赔偿的构成要件，损害赔偿数额在实践中成为惩罚性赔偿制度适用的制约。广州知识产权法院认为⑤:“依照商标法的规定，适用惩罚性赔偿的前提条件必须是实际损失、侵权获利或者许可费能够计算得出，如果这一前提条件不能查明，即使存在制度供给的实际情况，商标侵权损害赔偿中没有适用惩罚性赔偿方式的制度空间。”
表3无法计算赔偿数额对惩罚性赔偿制度适用的影响单位：件
情节严重侵权恶意侵权恶意且情节严重案件总量304122未适用惩罚性赔偿8216
未适用惩罚性赔偿的原因为
无法精确计算损害赔偿数额
6195
三、完善商标侵权惩罚性赔偿数额计算的建议
（一）完善举证制度
首先，商标侵权类案件的确有事实上的举证困难，为此商标法已经推出了“惩罚性赔偿”制度，在制度层面适当地向权利人有所倾斜。如权利人仍然不积极举证，那么该案就不可适用惩罚性赔偿，不能仅从降低权利人证明责任的角度理解法律，权利人选择简单的举证方式，就意味着对有可能得到的高额惩罚性赔偿的放弃。同时，对于没有尽力举证的案件，如仅使用公证材料进行举证，其合理费用的认定也应适当地降低。
其次，商标法63条还规定了举证妨碍制度，在构成侵权的前提下，改变举证责任分配，由法院依职权进行调取诸如
①参见（2018）粤民终2043-2048号判决书°
②参见（2017）浙01民终9104号判决书。
③本次统计中有45件案件因判决书撰写不规范、二审判决书未提及举证方式且一审判决书无法查等原因，举证方式为空白。
④参见（2017）苏民终1297号判决书。
⑤参见（2017）粤73民终1528号判决书。
会计账簿、会计凭证、产品购销合同、原料采购单、银行流水等相关证据，来进行损害赔偿数额计算，但此过程需注意对商业秘密的保护。
此外，还应当对法院的证据采信加以限制，权利人举出网页销量、采购合同等证据，以及以刑事材料举证的情况下，在没有反证的情况下，就应当予以认可，对于此类案件，法院只有在穷尽前三种计算方式，仍然无法得到具体的损害赔偿数额时，才可以适用法定赔偿的计算方法。
(二)将法定赔偿纳入惩罚性赔偿数额计算方法
商标侵权损害赔偿应当以实际损失、侵权获利以及许可费的计算方法为主，以法定赔偿为辅。既然商标法引入惩罚性赔偿制度的目的在于惩罚和威慑侵权人，而我国又是法定赔偿广泛适用，如果不将法定赔偿纳入惩罚性赔偿基数，惩罚性赔偿条款则形同虚设，难以发挥惩罚和威慑功能。商标法两次修改，将法定赔偿的上限提高至500万，与惩罚性赔偿的1~5倍有异曲同工之妙。论文统计的343起案件中，有14起案件，法院采取了“法定赔偿+惩罚性赔偿”的判决模式，一种是在酌定法定赔偿数额时加入惩罚性赔偿的因素，一种是法定赔偿部分和惩罚性赔偿部分分别判决，在三种损害赔偿数额计算方法都无法适用的情况下，不失为一种解决办法。
在适用法定赔偿时，可以将侵权行为的性质、期间、后果
(上接第117页)
级，同时，联合银行、工商、海关等相关机构，对失信企业严加惩治。国家税务总局2020年第15号公告《国家税务总部关于纳税信用管理有关事项的公告》中，降低了各企业提高纳税信用评级的难度，这有助于刺激更多的D级企业向B级、C 级努力，为创造诚信纳税的良好社会氛围，促进社会整体纳税信用水平提升到一个新高度奠定基础。
五、总结
随着社会经济的迅速发展，我国小微企业数量日渐庞大，涉及领域宽广，已发展成国民经济不可忽视的组成部分，但融资难、融资贵问题仍是小微企业发展过程中面临的瓶颈，这使得税务及其他相关部门高度重视“银税互动”政策的推行。
近年来,“银税互动”机制在相关政策的扶持下，为小微 企业的纳税信用向融资信用转化搭建桥梁，给纳税企业提供了便捷的信用融资服务，改善了企业融资难的现状。但是就 当前的研究情况来看，推行过程中依然存在些许不足，如“银税互动”政策宣传存在宣传范围小、大众知晓率低的问题；各方参与配合的程度没能达到预期效果；纳税信用评价体系的实际操作中仍有新兴小微企业无法参与到评价系统中，这些或大或小的问题对“银税互动”机制的推进都产生了一定的影响。因此，税务及其相关部门需要采取更多可行的措施解等因素按照权重等级划分，各因素按照对数额影响的大小进行排序；同时在每一因素内部划分高、中、低三个档次，依次 叠加得出结论，并在裁判理由部分予以说明。通过影响因素权重体系和各因素档次划分体系，尽最大可能降低法定赔偿的主观性，提升判决结果的科学性和严谨性。通过将法定赔偿与惩罚性赔偿的有机结合，加大对恶意侵权的打击力度，遏制侵权行为的发生，维护知识产权市场交易的正常秩序。
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决这些问题。随着我国市场环境的变化，税务及其他相关部门根据小微企业的情况去作出改变，不断地完善“银税互动”合作机制，力求让更多的小微企业能切实享受到“银税互动”带来的红利。
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