专利知识系列讲座
韩晓春
专利法第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失“。该段规定，即人们通常所述的“临时禁令” 1、临时禁令制度设立的必要性
禁令制度是美国民事诉讼中的一项制度，包括“临时禁令”和“永久性禁令“，“临时禁令”是指在判决作出之前，为了避免不可弥补的损害发生或其他紧急原因，法院发出的责令行为人停止有关行为的决定。而“永久性禁令“，则相当于我们的判决，判决（永久）不得作出相关行为。而我国2012年修订以前的民事诉讼法
中，针对财产的临时措施有财产保全制度，包括诉前的财产保全，但缺乏针对行为的临时强制措施，而只有针对行为的“永久性”措施，即判决不得实施相关行为，如判决停止专利侵权。同时，也缺乏诉前对证据的临时强制措施。只规定了诉讼中可以进行证据保全，而没有规定诉前的证据保全制度。笔者认为缺失诉前禁令制度的原因是，传统的民事诉讼大多针对物权、债权或人身权侵害的保护。而在这些诉讼中，少有需要针对“行为”采取临时性强制措施的需要，往往实施针对财产的强制措施，如财产保全，已经可以达到针对行为的效果了（财产查封了，针对财产的行为自然也限制了）。因此，以前的民事诉讼法中没有针对行为的临时强制措施，且实践中也一直没有感到有何不方便。而缺失诉前证据保全的原因，一是因为证据保全和财产保全有重合的地方，有些财产同时也是证据，对这些本身就具有证据属性的财产，进行诉前财产保全已经可以达到诉前证据保全的效果，实际缺失的是诉前对非财产证据的保全制度。对此，学术和实务界多有讨论，建议我国随着民事诉讼的当事人主导地位的强化，应当建立诉前证据保全制度（注）。2012年修订民诉法时，采纳了这样的建议，在民诉法中增加规定了诉前证据保全制度。涉及到知识产权保护时，仅仅适用财产保全就更不够用了，且TRIPS协议第50条对“临时禁令”作了具体规定，要求有针对行为、财产和证据的临时强制性措施。而诉中和诉前的财产保全制度已经在以前的民诉法中有完善的规定，可
以直接适用于知识产权。缺失的是针对行为和证据的诉前临时强制性措施，而这正是保护知识产权制度上的缺口。为了满足加入世贸组织和我国实际生活的需要，在第二次修改专利法时，加入了针对行为的“
临时禁令”的内容，规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。但没有规定证据保全措施，反而规定了民诉法中已经很完善的财产保全制度。为了使专利法中的规定与民诉法中的相关规定一致和规定的简练，第二款规定“人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定”，即适用民诉法关于财产保全的一系列规则，如担保问题、裁定作出的时间、当事人起诉的时间等。同时在商标法第57条中和著作权法第50条中也作了相应的规定，措词和专利法的措词基本一样，包括行为也包括财产。但商标法和著作权法均在随后的条款中规定了诉前的证据保全。基于第二次修改的专利法中没有规定诉前的证据保全，最高法院在《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条中，追加规定了可以进行诉前证据保全的规定。同时，详细规定了诉前“临时禁令”的程序。而第三次修改专利法，考虑到民事诉讼法中已经对诉中、诉前的财产保全制度作出完善的规定，不必在专利法中再重复规定，同时，考虑到民事诉讼法中没有规定诉前证据保全制度，实际生活中又需要这一制度，且TRIPS协议第50条又对缔约方作出了这样的要求，故第三次修改专利法，增加了诉前证据保全的规定。同时，考虑到“诉前禁令”对企业的经济影响可能是巨大的，甚至可能引发社会问题。如诉前要求企业停止生产某一涉嫌侵犯专利权的产品，而如果该产品是该企业的主要产品，就可能造成该企业停产，职工失业的局面，而一旦该禁令是错误的，同样会造成难以弥补的损失。故第三次修改专利法虽然保留了诉前禁令制度，但在作出禁令的时间上更为放宽了，由原来的48小时，放宽到可以再加48小时。对诉前禁
令的条件虽然没有作修改，但从放宽时间这一点来看，笔者认为，意味着法院在操作中把握的标准将会更为严格，不到万不得已或者极端必要的情况下，不会轻意作出临时禁令。而这一对临时禁令的态度，也并非我国才有，作为最早使用临时禁令制度的美国，真正作出临时禁令，也是极为慎重的事情。因此，笔者认为，诉前临时禁令制度既是必要的，但也是要慎用的。另外，知识产权法中追加规定的临时禁令制度，实践中会主要适用在生产这一环节，尽管TRIPS协议第50条列举的范围包括海关、进口、仓储、生产及所有商业渠道，但基于修订前的民事诉讼法已有完善的诉前财产保全制度，对海关、仓储及其他商业渠道均可采取财产保全的措施达到禁止行为的目的，如将侵权产品查封了，针对该侵权产品的销售等行为自然得到制止。进口虽然也是行为，但基于可以对进口的侵权产品实施扣押、查封，同样可以达到禁止进口的目的。因此，通常只有生产环节，采取财产保全制度不管用，需要采用诉前临时禁令措施。
2、请求诉前禁令或证据保全的主体
最高法院在2001年发布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中规定了提出诉前停止侵权申请（禁令申请）的利害关系人为：“包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请”。对普通实施许可合同的实施权人，没有授予这样的权利。
3、作出禁令裁定的条件和程序
根据专利法第66条的规定，作出临时禁令的条件是“如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，如上所述，对该条件的解释应当采取极为严格的标准，既要考虑到专利权人一方难以弥补的损失，也要考虑到如果不构成侵权，是否可能给对方造成难以弥补的损失。或者尽管构成侵权，但对公众或社会造成的影响、甚至社会问题也要考虑。根据法律规定，请求人提出请求要有足够的证据，应当向有专利侵权管辖权的法院提出，因为后续的侵权诉讼只能由有管辖权的法院审理。并且请求人必须提供担保，提供的担保，应当足以弥补禁令错误给被控侵权人造成的损失。如果法院认为应当作出这样的禁令，则应当在48小时内作出，必要的情况下，根据修改后的规定，可以再延长48小时。作出禁令的形式是民事裁定书，该裁定书一经送达，立即产生法律效力。被控侵权人可以要求复议一次，但复议不停止裁定的执行。而请求人必须在禁令生效之日起15日内提起侵权诉讼，如果不起诉，法院将结束禁令，并且要用请求人提供的担保赔偿被控侵权人的损失。专利法规定的是诉前临时禁令，假如诉前当事人没有提出，而起诉的时候提出，则根据最高法院的司法解释，也可以先行作出禁令的裁定。但是，最高法院的司法解释仍然没有规定，如果当事人在诉前，起诉时均没有提出禁令请求，诉讼中是否可以提出禁令请求。笔者认为，从逻辑上讲应当认为可以，既然诉前均可以发出禁令裁定，诉中更可以根据证据和案件的实际需要，发出禁令裁定。那么，禁令持续到什么时间？这取决于请求人，也取决于请求人提供的担保数额是否够持续到诉讼结束，如果能够持续到诉讼结束，禁令应当可以持续到诉讼结束。而被告方
可否提出反担保，要求解除禁令，最高法院的司法解释是，“不因被申请人提出反担保而解除”，该规定是选择性的或者是不可选择的规定？即是否可以选择不解除，也可以选择解除。笔者认为，以解释为选择性的为妥。因为社会生活是复杂的，如果被告提供的反担保足以赔偿原告人的损失，应当不排除可以解除。尤其是在双方当事人均同意的情况下，诉讼法中的处分原则应当可以体现在该问题上。如果侵权诉讼的结果是不构成专利侵权，则原告人要用担保的财产赔偿被告因禁令而造成的损失，当然，除因禁令造成的损失外，原告人还要承担因败诉引起的其他费用，如诉讼费等。
4、作出诉前证据保全的条件和程序
专利法第67条规定：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。显然和请求禁令的主体是相同的，条件应当说相对禁令要宽一些，尤其是证据不属于机器设备等财产时，单纯对证据材料的保全，不会影响企业的经营和生产。关于提供担保问题，最高法院的司法解释规定的是“可以”，即不必须提供担保，尤其是证据保全不涉及经济利益的情况下。时间也只规定了48小时，不允许再延长。请求人在15日内不起诉的，法院要解除证据保全。总之，证据保全制度仅仅涉及诉前证据保全，一旦进入诉讼，证据保全的规则，将直接适用民事诉讼法的规定了。而根据20
12年修订的民事诉讼法，也可以进行诉前的证据保全了。
5、和民事诉讼法的协调和衔接
专利法中的规定和民事诉讼法相关规定的协调和衔接问题也需要探讨，2012年修订的民事诉讼法中不仅增加规定了诉前“禁令”制度，而且也规定了诉前证据保全制度。但基于专利法中规定的诉前禁令制度和民事诉讼法中的规定仍有不同，即专利法规定可以再延长48小时，故2012年新民诉法生效后，将来仍不能取消专利法中的规定。但基于诉前证据保全制度专利法和民诉法中的规定是相同的，故将来修订专利法时，可以取消专利法中关于诉前证据保全的规定，包括商标法、版权法中的诉前证据保全制度。从立法技术上讲，同一事项，不宜在不同的法律中同时规定。否则，语言表述相同的话，则造成立法上的重复。语言表述不同的话，则会造成执法上的不一致。因此，凡是诉讼法上已经有规定，且完全可以适用到知识产权法上时，就不必在知识产权法中重复规定，仅需要最高法院在司法解释中规定具体的操作细节就行了。而只有在诉讼法中没有规定的，且也不宜规定到诉讼法中的程序，才宜在知识产权法中作为特别法的规范进行规定，如诉前的禁令可以再延长48小时的规定。
注：参见徐州市中级人民法院网《建立我国民事诉前证据保全制度》一文及参见《当代法学》2003年第6期第143页
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