专利知识系列讲座
韩晓春
遇到专利侵权时，在专利权为共有的情况下，是否必须由全体共有人一起提起诉讼。而在共有人意见不统一的情况下，是否可以允许一部分共有人提起侵权诉讼。对该问题专利法第15条并未有明确规定，但是，如果按专利法第15条第2款的“兜底”条款来理解在，似乎不能允许。但笔者认为这是值得商榷的，笔者认为，只有专利法第15条第1款列举的4种具体的情况，属于“特别法”的规定，即在与其他法律规定发生冲突时，要优先适用。但第15条第2款的“兜底”条款基于是概括性的规定，其表述是：“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”。而如果其他法律有更为具体的规定时，仍应当适用其他法律的规定。如上一讲所述，行政复议和行政诉讼均可以由共有人之一提出，对于专利侵权诉讼，如果民事诉讼法律规范有更为具体的规定，应当适用民事诉讼法律规范。从民事诉讼法的角度讲，诉讼可以分为“必要的共同诉讼”和“非必要的共同诉讼”，“必要的共同诉讼”是涉及共有人争诉的法律关系必须一并解决的共同诉讼（但共有人不必须均参加诉讼）。而“必要的共同诉讼”中又可以分出“固有的必要共同诉讼”和“类似的必要共同诉讼”，前者是指共有人必须参加的诉讼，而后者是指共有人不必须参加。如连带债务的诉讼，债权人只要起诉一个债务人，要求其偿还全部债务是允许的。如果法院判决该一债务人作 了全部赔偿，其他债务人的债务将予以免除。而固有的必要共同诉讼是必须全体共有人参加的诉讼。如专利侵权诉讼的原告方则属于“固有的必要共同诉讼”的当事人。即应当全体共有人均要参加诉讼，但是，并非如果其中一个共有人不参加，该诉讼就不能进行，而是说法院应当通知其参加诉讼。如某专利权由甲和乙两人共有，甲起诉丙侵权，乙并未起诉。此时，法院受理后应当通知共有人乙参加诉讼，而不是由于乙未起诉而驳回甲。如果乙同意参加诉讼作为原告，则问题就解决了，如果乙不愿意作原告怎么办？对此，最高法院关于民事诉讼法司法解释58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。即如果上述乙明确向法院提交书面意见，表示不参加诉讼，放弃实体权利，法院可以不再追加其为原告人，乙也不是该诉讼中的任何当事人，但这并不意味着乙未参加诉讼，而是以放弃实体权利的形式退出了诉讼，仍是参加了诉讼。且如果法院判决丙进行赔偿，乙将不能获得赔偿费，赔偿费将由甲一人获得。显然，该规定应当同样适用于专利侵权诉讼。因为，根据民事诉讼法规定的处分原则，在民事诉讼中，当事人有权处分自己程序上或实体上的权利，在诉讼中处分了自己的程序或实体上权利的行为，也
是参加诉讼的行为，即应当允许乙退出诉讼。但乙放弃自己实体权利退出诉讼后，基于法院判决书产生的既判力，乙不能再起诉丙要求丙赔偿了，乙应当得到的份额已经判给了共有人甲。基于民事诉讼法在法律位价上高于专利法，而专利法并未对专利侵权诉讼中的共同诉讼问题作出具体规定，而在民事诉讼
法或最高法院的司法解释中有规定时，应当适用民事诉讼法或最高法院的司法解释。最高法院的司法解释是对民事诉讼法的解释，该解释相对于专利法第15条的第2款的“兜底”条款是下位的（更为具体），相对专利法第15条第2款应当属于“特别法”的规定。即在法律适用的逻辑关系上，应当作出这样的理解。否则，就会将专利制度局限于专利法一部法律，将专利制度当作一个“自给自足”的封闭体系是不正确的。另外，从法理原则和合理性的角度讲，也应当如上操作。如甲、乙共有一项专利权，但双方的份额不同，基于份额的不同，很可能份额小的一方共有人乙基于经济上原因而不愿意参加诉讼，如果乙不参加诉讼甲也不能提起诉讼，则显然对甲的合法权益是一种损害。再如，如果双方约定或法院判决共有专利权中权利要求1属于甲，而权利要求2属于乙，如果侵权人的行为仅落入了权利要求1的范围，显然起诉侵权人对于共有人乙没有意义。乙如果不参加甲也不能起诉，显然也是不合理的。因此，无论从法律适用的规则上讲，还是从法理原则和实践上的合理性角度讲，均应当允许专利权共有人之一提起专利侵权诉讼。
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