石磊
法学院 法律系 法学专业
（学号**********）
指导老师 朱谢 副教授
【内容提要】：在知识产权领域，侵权责任的归责原则问题一直是学术界争论不已的话题，其焦点问题在于无过错原则的适用。具体而言，便是无过错责任原则应否适用于知识产权侵权领域，若应该，又应如何适用？本文从归责原则的基本理论出发，探讨我国侵权行为法归责原则的体系及我国民事侵权责任制度存在的问题，进而对知识产权侵权责任归责原则及其具体适用问题进行论述，以求读者对此问题有较为全面的认识与了解。 【关键词】：侵权责任 归责原则 过错责任 无过错责任
【教师点评】：本文在较系统地介绍民事侵权归责原则基本理论的基础上，捕捉到我国民事立法在相关制度设计上的缺陷并予以阐释；进而结合国际公约和国外相关立法例以及学界代表性观点，针对知识产权侵
权归责原则及其具体适用，有理有据地提出了自己的看法。该文内容饱满充实，旁征博引，主题突出；结构安排严谨，脉络清晰，层层推进；论证过程中既有演绎推理，又有实证分析；同时表达流畅，引注规范。当然，文中对有些问题的论述失之稍浅。但瑕不掩瑜，本文堪称一篇优秀的本科毕业论文，同时也反映出作者具有较扎实的法学基础和较强的逻辑思辨能力。
一、前言
当今世界，人类正走向知识经济的时代。科技的突飞猛进为人们带来了生活上的便利，但由此也引发了许多问题。一方面，它极大地促进了信息的传播，深刻地改变了人们的交流方式和思想观念；另一方面，技术的发展也使得知识产权的侵权行为更具隐蔽性，而且所造成的损害后果也更为严重。
当前，我国知识产权纠纷案件数量持续快速增长，知识产权保护问题愈发显得重要。一方面，我们强调对知识产权所有人的保护，另一方面，若过分强调这种保护，又将不利于信息的广泛传播。“知识产权制度作为一种典型的利益平衡机制，必须兼顾知识产权人的专有权和社会公众自由获得信息的利益。知识产权纠纷的解决涉及对知识产权所有人的保护与社会公众信息获得自由的利益平衡，有待于在法律上设置这样的一个平衡点，以平衡知识产权人与社会公众之间的利益。”1而知识产权侵权责任，显然就是这一平衡点。由于在侵权法领域，归责原则乃侵权法之核心。因此，正确处理知识产权纠纷案件，其首先和最为关键的问题就是要掌握知识产权侵权的归责原则。
关于知识产权领域应当适用何种归责原则，我国民事基本法及知识产权特别法都没有明确规定。当前，在知识产权审判实践及在知识产权法律理论研究中，对此也众说纷纭。我国在20世纪80年代制定的《民法通则》从原则上已将包括侵害知识产权在内的绝大多数侵权行为，归入“过错责任”。如果只以解释《民法通则》为限，这个问题是无可讨论的。不过，如果把眼界放开一些，我们可以看到：绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。2凡在国际上被认可的知识产权学者们，也无例外地认为对知识产权直接侵权的认定，只看客观结果，不看主观有无过错。3因此，在对此问题的具体研究中，不应拘泥于通则的原则。同时，国内知识产权执法的实践，也要求我们重新认识这个问题。
笔者认为，探求知识产权的侵权归责原则，应当从归责原则的基本理论出发，寻求较为合理的归责体系，进而确立我国应具体适用的知识产权侵权责任归责原则。
二、归责原则的基本理论及三种常见的归责原则
（一） 归责原则的概念
法律责任的归结，简称归责，是针对违法行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除的活动。4“归责”所要解决的是法律责任应当归属于谁负担的问题。确定法律责任归属的理由，即谓之归责原则。侵权法的归责原则，实际上是指归责的规则。它所解决的是侵权的民事责任的基础问题。
然而在现实中，一些学者并未对“归责”与“归责原则”作严格区分。德国学者拉伦茨认为，“归责”是指“（负）担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。5我国台湾地区学者邱聪智认为：“归责也者，顾名思义，即指归究法律责任之根源而言。在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素，即为归责意义之核心。故归责也者，似可进一步定义如下：即行为人因其行为侵害他人权益，在法律价值判断上，因而应负赔偿责任之成立要素。”6王利明教授也认为：“归责是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。”7从这些学者的论述中不难发现，侵权行为法中，归责即为“归责原则”，意指在侵权发生以后，在法律价值判断上确认和追究行为人法律责任的依据和根源，学者们只是在不同时候适用了不同的词语来表达而已。
（二）对归责原则适用范围的分歧
对于民法上的侵权归责原则，学者见解并不一致，其分歧主要源于归责原则所适用的范围是仅限于损害赔偿责任，还是包括了所有的民事侵权责任。
一些学者从损害赔偿责任的角度来定义归责原则，其对于归责原则或归责的表述为：（1）归责原则是决定侵权行为所造成的损害结果的赔偿责任的归属原则；8（2）归责原则是将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。9
一些学者从民事侵权责任（不限于损害赔偿责任）的角度来定义，其对归责原则及归责的表述为：（1）归责原则是确认和追究侵权人民事责任的原则。10（2）归责是指责任的归属，即由谁来承担责任；11（3）归责原则是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。12
那么，在民法中归责原则的“责”是限于损害赔偿责任呢，还是包括所有的民事侵权责任？有学者认为，从归责原则的概念可以看出，侵权行为的归责原则是与损害赔偿责任紧密联系在一起的，也就是说“归责原则”之中的“责”是就侵权损害赔偿责任而言，因此归责原则即为赔偿之归责原则。13
笔者认为，归责的存在就是解决由谁承担法律责任的问题，而任何法律责任都存在归责问题，因为任何法律责任都必须有人承担，所以，解决由谁承担法律责任，根据什么标准和原则承担法律责任，即是归责或归责原则的任务。因此，归责原则中的“责”，既包括损害赔偿责任，又包括排除妨碍、消除危险、返还财产等其它民事责任。归责原则不是损害赔偿责任的专利，它应当适用于一切的民事责任。
（三）三种常见的归责原则
1、过错责任原则
过错责任原则是以过错为价值判断标准，来判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。
过错责任原则产生于罗马法后期。在人类社会早期，由于过错观念淡漠，一般采取加害原则，即只要行为是造成损害的原因，行为人就应承担责任，这反映了原始的公平。但随着人类文明的进步，加害原则中的诸多不公平的因素逐渐显现出来。因为它并不区分行为主体的主观意识状态，对于行为主体无意识的行为，亦要求其承担责任，明显不合理也不公平。于是过错责任原则就应运而生了。
过错原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础。所谓过错实际是指行为人在实施加害行为时的某种不当的主观状态，体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益的行为的评价和抨击。因此过错是行为人在法律上应负责任的重要依据。立法者用过错来限制责任的承担，从客观上的确起到了充分调动民事主体改造世界积极性的重要作用。过错责任原则还一度被推崇为民法学上的最大成就和罗马法中的最有价值的遗产。西方各国纷纷立法以确定这一原则。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这表明，我国民事立法也把过错责任作为我国侵权行为法通用的一般归责原则确立下来。
2、无过错责任原则
无过错责任是指在法律有特殊规定的情况下，以已经发生的损害后果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。它是在法律有特殊规定情况下的一种严格责任。
无过错责任是在社会化大生产迅速发展，尤其是大型危险性工业兴起之后应运而生的一种民事责任的归
责方式。自由资本主义时期，一些高度危险性的工业企业大量兴建，事故频
频发生，随时都可能致人损害。在这种情况下，仅依靠过错责任原则，不足以保护受害人的人身和财产权益。工厂主、资本家往往借口“无过错”拒绝赔偿受害人的损失。这种状况的大量涌现，一方面造成了社会矛盾的加剧，另一方面也使得资本所有者在追求利润的同时怠于改进技术安全措施，并不利于推动社会生产力的发展。因此，立法在坚持实行过错责任原则的同时，就有些特殊事故又进一步确立无过错责任，其基本思想就是使一些无辜损害由加害人合理承担，以尽量保护受害人的利益。
我国《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化。适用无过错责任原则的意义，归根到底在于加重行为人的责任。在适用无过错责任原则的情况下，并不是所有行为人都没有过错。在很多时候，可以从损害事实中推定出他们的故意或者过失。可见，无过错责任原则的真正含义是在法律有特别规定时，仅以行为后果作为追究行为人责任的价值判断标准，而其有无过错则在所不问，或者说，不以过错作为归责的构成要件。
适用无过错责任原则的举证责任由侵权行为人承担，实行举证责任倒置，但与过错推定原则的举证责任又相区别。在无过错责任中，行为人抗辩时所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害原因。行为人只有在能够证明损害是由于受害人的故意引起的情形下，方可不负侵权责任。
3、过错推定原则
过错推定原则是过错原则的一种特殊表现，其本身并非是一项独立存在的归责原则。它是指在适用过错责任原则的某些特殊场合，由损害事实本身推定行为人存在过错，而确定过错行为人侵权责任的原则。
过错推定原则依然归属于过错责任原则，其构成要件也同样为违法行为、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系以及行为人的主观过错。通常适用于受害人难以举出证据来证明加害人过错的某些特殊情形。如《民法通则》第126条规定，当出现特殊情况的损害时，“它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就是说，受害人只要证明自己没有过错，就可以推定加害人具有过错。由此可见，过错推定原则的特殊性在于举证责任方面的不同，即过错推定责任实行举证责任倒置，先推定加害人有过错，再将举证责任交给加害人，加害人必须证明自己无过错，否则将承担民事责任。
适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于相对有利的地位，合理加重加害人的责任，保护权利人的合法权益，有效制裁侵权行为。因为从损害事实中推定侵权行为人有过错，就使得受害人处于免除举证责任的有利地位，行为人则因担负举证责任而加重了责任，更有利于保护权利人的合法权益。
三、侵权行为法归责原则的体系及我国民事侵权责任制度存在的问题
（一）侵权行为法归责原则体系的三种学说
归责原则的体系是指各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构。归责原则体系的建立，不仅是充分发挥单个归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，也是构
建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必备条件。因此，在讨论对知识产权领域侵权行为应如何适用归责原则之前，有必要先建立一个完整的归责原则体系。
关于侵权行为法归责原则体系问题目前存在三种学说。第一，过错责任归责原则说。这种观点否认在过错责任之外确认任何其它的归责原则，主张扩大过错责任来解决侵权行为法领域的新问题。14第二，二元归责说。此说主张侵权行为法的归责原则是二元而不是单一的。二元归责说一般认为过错责任和无过错责任原则为侵权行为法的归责原则，对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为适用无过错责任原则。适用无过错责任原则的，需要法律做出特别规定。15第三，多元归责说，此观点内部又有许多分歧：有人主张多元的归责原则，包括过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则三种；16有人认为多元归责原则包括过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则三种。17
（二）二元归责原则体系及其理由
笔者认为，单一的归责原则体系并不完全符合社会经济发展的需求，因为，根据各国的侵权立法和实践，除过错原则以外，其它归责形式的纳入已是侵权法的发展趋势。另外，所谓的多元归责原则也是不合理的。因为，无论是过错推定原则还是公平责任原则都不能成为一项独立的归责原则。其中，过错推
定原则与过错原则一样，在责任的构成要件上，均以过错作为确定事件的最终依据，它实际上是过错原则适用的一种特殊形式，是对过错原则的发展，因而不能作为一项单独的归责原则。至于公平原则，其不可能独立作为一项归责原则，“我们强调法的公正时，公平也在其中；任何具体的法律规则，在其立法者的眼中，都是实现着一种公正或公平。因此，如果立法者或法律执行者在同一范围的规范上设置并行的原则，但却强调其中某一原则是公平的，那么不言自明地意味着此外并行的原则就有失公平。在思维逻辑上，它实际是给自己设置了一个不可自我开释的悖论。具体在侵权行为法领域来说，如在过失原则与无过失原则之外还另设并强调‘公平责任’的归责原则，实际在某种程度上否认前两种原则的公正或公平，而这恰恰是一个悖论。”18
因此，笔者主张二元归责原则体系。原因如下：其一，有法律依据。规定过错责任原则和无过错责任原则的法条依据是《民法通则》第106条第2款和第3款；其二，这一归责原则体系符合当代侵权行为法的发展状况，当今世界各国采用二元归责原则已成侵权行为法的基本方式（下文将结合知识产权制度作进一步的详细论述）；其三，过错与无过错构成一个完整的矛盾体，对归责体系而言是周延的。过错推定原则之所以没有独立成为归责原则就是因为它完全可以纳入过错责任原则体系。
（三）我国民事侵权责任归责制度存在的问题
在我国的《民法通则》中，一个很大的特是将民事责任专门作为一章来规定，这是我国民法的独创。
世界各国关于民事责任的规定，一般都是分散在各个章节里的。我国之所以将其单列一章，是为了突出民法保护公民和法人合法民事权利的重要任务。这本没有太大问题，然而，正是基于此特，却使许多人混淆了民事权利的防卫性保护与进取性保护。19 所谓防卫性保护是在物权、知识产权和人格权等绝对权的完满状态受到不法妨害或可能受到不法妨害时，权利人基于防卫性请求权——绝对权请求权所能够诉求的民法保护，其保
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