中伦金通视界
2003-1
目录
涉外非诉讼律师应具备的业务素质/胡蓉晖
房地产透视
证券与公司
1、由股民诉证监会的一起行政诉讼引发的几点思考/王家路
2、内部职工股和职工持股会的法律探讨/孔伟庞亚军
3、股权转让协议履行中抗辩权的法律适用/朱旭东
国际贸易
What Happens after WTO –Trading and Distribution Rights Following China’s Accession/Zeng Xianwu
海事海商
“中国入世海事第一案”判决之评述/桂钢
律师执业
涉外非诉讼律师应具备的业务素质
中伦金通律师事务所胡蓉晖律师
胡蓉晖合伙人律师，毕业于日本国东京大学法学系研究生院，获得法学学士、法学硕士，修完法学博士课程。1998年获得律师资格，1996年加入中伦金通律师事务所。擅长外商投资、国际贸易、产品质量责任、劳动争议。
本文所谓的“涉外非诉讼律师”主要是指根据和适用中国法律为公司提供常年综合法律顾问或专项法律咨询的中国律师。随着中国加入WTO和对外开放步伐的加快，越来越多的律师从事涉外法律服务。如
何做好涉外非诉讼律师工作，以及涉外非诉讼律师需要具备什么样的业务技能和工作素质，本文拟作扼要的介绍，以求教于有志涉外非诉讼律师业务的律师同行。 中伦金通律师事务所北京、上海和深圳的涉外非诉讼律师业务，主要是为来自日本、韩国和欧美等地区跨国企业提供中国法律服务。自改革开放到20世纪90年代初期，北京从事日本企业法律服务的律师只有20多人，竞争是相当激烈的。中伦金通律师事务所大规模地开展涉外非诉讼律师业务是从1994年开始的。随着中日经济和贸易往来的不断增加，为日本企业提供法律服务的中国律师也逐渐增多。现在，有过日本留学经历并回国工作的中国律师和在北京、上海为日本企业提供法律服务的律师已经形成规模，专业化分工更加细致，主要集中在外商投资、国际贸易反倾销、知识产权保护和产品质量纠纷等法律服务领域。
工作方法和标准更严格。在国外留学和工作过的中国律师，大多能够在提供法律服务的同时，自觉遵循外国律师事务所的工作规范和习惯，结合国际惯例和中国法的规定，给外国客户提供法律服务。涉外非诉讼律师的工作标准应当能够给国外客户一种这样的感觉，就是中国律师的服务标准和工作方法与其本国律师的服务标准和规范是完全一致的。例如：在律师函和法律意见书的格式、工作小时统计、工作报告的制度、律师费的计价方式等方面，都有比较特殊的要求。而国内非诉讼律师的工作方法和标准只要符合国内律师事务所的一般工作要求即可，国内客户通常不会要求律师必须按照外国律师事务所的工作规范和标准提供法律服务。 专业化分工更加细致。涉外非诉讼业务与国内非诉讼业务的最大区别是，律师的工作内容非常繁琐和细致，不单是介绍和阐述中国法律，还要向外国客户解释和说明相关的中国文化和政府工作方式。要想把工作做好，有的时候要象一个善良的管家婆一样。在华的外国企业法律事务均事无巨细，从员工签订劳动合同、经理买车，到参与项目策划和商务谈判，都离不开中国律师的法律服务。目前，中国律师的专业划分不够细致，专业化程度不够高。而且，在为跨国公司提供法律服务的同时，一个律师，或者同一专业的几个律师，是不能满足外国企业高效率、综合性和专业化的法律需求的。在国内各省市中，北京的涉外法律服务水平是最高的，但要做到细致地专业化分工，也还是有较大难度的。
应具备复合性知识和专业工作经历。涉外非诉讼律师与诉讼律师的知识结构标准是不同的，工作阅历和实践经验的标准也有很大不同。诉讼律师只要熟悉司法诉讼程序和相关实体法律就够了；而涉外非诉讼律师除了必须了解民法、合同法和外商投资法律法规等之外，也必须了解和熟练掌握国家行政主管部门颁布的各种细则、规章制度、商业惯例和企业内容管理制度。很多新近从事的涉外非诉讼业务的律师，对最新法学的了解很多，但是对于工程技术、IP和IT等信息网络、商业银行、投资银行业务和国际金融新业务等方面的了解不够；
而且，对于中国政府外汇、银行、保险、税务等相关部门的规章制度和工作细则了解不够，也缺乏必备的实践体验和专业知识，其出具的律师意见和工作方案，在客户看来是说的全是外行话，根本没有可以利用的商业价值。
所以，涉外非诉讼律师应当具备广博的知识，思维敏捷不僵化，灵活地运用专业知识，熟练地掌握工作技巧。下面是一些具体的要求。
第一，不断充实，博闻强记。诉讼律师有一个山峰就能有所建树了，非诉律师不但要攀登险峻的山峰，还要在广阔的平台上施展才华，才能把法律服务工作做好。比如说有些大公司在我国设立有子公司，而我国是一个外汇管制的国家，当子公司与母公司之间进行资金往来时，这要不要受外汇管理法律、法规和规章的约束呢？这种外汇资金的流动是否要征税呢？这些问题单纯地熟悉和掌握外汇管理法律还是不够的，还要了解和知道国内个地方外汇管理部门和税务管理机关的具体规定和相关措施。如果忽略了外汇，税收等方面的法律问题，就有很大的漏洞，律师的工作就是失责。所以，涉外非诉讼律师的知识面不广博，就很难提高工作质量。
第二，改进工作方法，提高执业技能。涉外非诉讼律师应当能够自觉地运用法律方法和执业技巧提供优质法律服务。所谓法律方法和执业技巧，就是律师的工作首先是确定国际投资与国际交易等商业事实和民事行为的法律效力和法律责任。律师的意见应当是法律意见，而不是财务会计分析和经营管理分析。另外，律师应当头脑机智敏捷，思考问题不僵化，对法条不能生搬硬套，不能轻易地对客户要求下否定的结论，说客户的要求违反中国禁止性的法律规定，无效或不可行。年轻的涉外非诉讼律师要不断地在实践中积累经验，增长才干。律师工作的目的是提供多种可行的无法律障碍的分析意见和工作方案，思考问题必须从客户的实际需求出发，为客户的经营决策提供服务。
第三，保持平稳和良好的工作心态。涉外非诉讼律师最重要的是正确地定位和保持平稳的心态，不会象诉讼律师那样，有许多的机会能够一案出名，风光潇洒。客户聘请律师的目的是要解决实际问题，不是欣赏律师学识的。客户缺乏法律经验和法学知识，容易发生法律认识上的错误。一个优秀的涉外非诉讼律师，应当能够发扬团队精神，习惯于集体讨论和协作作业；要能够甘于寂寞，整天伏案起草合同和法律意见书，而且经常加班，节假日很少休息，有的时候工作量非常大，进展速度比较低，甚至于大家一个字一句话地斟酌、酝酿，客户不满意还得重来。律师的结论，不能以法官的判决为衡量标准。律师的工作是让客户明白法律风险是时刻存在的，而律师的工作成果是客户最满意的，应当让客户明白Your plans are the best。
另外，涉外非诉讼律师应当注意和培养一些工作技巧：
第一，遵纪守法，保护自己。律师应当依据中国法律提供优质法律服务，维护客户的合法权益，而不能做违法犯罪的事情，不得出具虚假的法律意见，不能作伪证。客户出于对律师信赖程度，披露的信息和资料可能不是全面的，所以律师每次起草合同时或给客户suggestion时，应当尽量核实相关材料的真实性和合法性，并应当自觉地意识到保护自己，最大限度地避免将来可能发生的违法犯罪、行政处罚、纪律处分、民事赔偿、损害名誉等不良后果的发生。在起草和出具法律意见时，要非常明确地列举客户所提供书面资料和相关信息，再根据这些资料和信息提出律师的法律意见和推论。律师的主张，并不排除被法官推翻的可能。
第二，遵守保密义务。由于中外经济与文化存在较大的差异，国外企业聘请律师时，通常签订保密协议，约定不得在一定期间内，不得以新闻、刊物、研究成果、内部信息及国际互联网络等方式，向政府、社会、媒体、客户同行、客户的内部职工和其他律师故意地或过失地披露一切信息或相关信息，否则承办律师承担相应的违约责任。
第三，提高效率，运用科学方法。涉外非诉讼律师应当具备外语语言优势，熟练掌握和
运用现代网络信息技术。思考问题必须有严密性的逻辑性，不要有跳跃性逻辑，不要凡事都想当然。
第四，研究司法解释，参考相关判例。由于中国当前的立法工作尚未满足改革开放的市场经济需要，相关的司法解释发挥了非常重要的作用。的判决和裁定也越来越深地影响了政府行政工作和工商企业的经营决策。但是，中国并不是判例法国家。因此，判例不能作为涉外非诉讼律师的法律依据。
第五，强化语言表达，坚定自信，赢得信赖。也是最后一点，应当加强口头表达和书面表达的培训和锻炼。无论是与客户当面交流，还是以信函勾通，应该使用正式的、专业的语言和词句，以自信的姿态与客户交流。在诉讼过程中，客户不了解法律程序，对律师的依赖性较强。律师在非诉讼工作中，客户有他们自己的目标、预测、结论，客户聘请律师的目的，绝大多数情况下是在相关法律问题上缺乏经验和把握不准，需要由专业律师依据专业知识和丰富经验确认和把关，而且需要专业律师做深层次的法律分
析，给予他们以坚强的信心。因此，非诉律师一定要对自己有充分的信心，并在口头交流或书面意见中表露出来，赢得客户的充分信任。
房地产透视
楼花按揭操作业务中的法律问题
中伦金通律师事务所朱茂元律师
朱茂元律师合伙人，毕业于北京大学，法学学士。1994年获得律师资格，1994年加入中伦金通律师事务所。曾任北京市律师协会房地产专业委员会委员兼秘书长。擅长房地产、建设工程、公司、金融法律业务。
依据有关按揭的学理解释再结合香港《物产转让与财产条例》规定，及相关实务经验：楼花按揭是指在楼宇预售时，楼宇买受人（购房人）以所购楼宇物业作为担保物，向银行等金融机构取得贷款以支付购楼款的一种融资购楼方式。具体而言，是由购房人与房地产开发商签订《楼花买卖合同》后，以转让《楼花买卖合同》项下买方所取得的产业于贷款人（一般是银行）名下为条件，从贷款人处取得贷款支付除预购人交付的首期购房款外尚欠的房款，预购人（借款人）还本付息以及支付其他费用后，将已经转让在贷款人（按揭权人或按揭受益人）名下的产业请求重新转回借款人（按揭人）名下（香港称“还赎”）的一种法律行为。按揭受益人有权请求法院颁布禁止令禁止借款人赎回其物业。
1、公义式产业与公义式按揭
关于业权、房地产权，在中国房地产法律中已有明确的规定，是指自然人、法人组织及其他组织对房屋（及/或土地使用权）拥有的民法上的权利，是一种所有权权利，有排他性的特征，有四项权能。
但是关于法律手续不完备，或者是还不存在，现实中未有的产业，未来财产权利，在法律上的界定，我国目前法律未有确定的规定。
合同法上承认期得权利，但未能在财产法上进一步明确，还停留在债法的层次上。
借鉴香港的相关法律制度。从法律上讲，房地产在香港被视为产业，而香港的产业分法定式产业和公义式产业。法定式产业是指法律上承认现存的产业，业主对产业的所有权是一种法定权，而公义式产业则是指法律手续不完备或未有的或者不存在的产业，如楼花。楼花作为一种公义式产业只能设定公义式按揭。
2、按揭的法律关系
按揭涉及的三个合同关系
保证合同
贷款转存
1）楼花买卖合同关系（商品房买卖合同/预售合同）
相对人：购房人和商品房发展商。
标的：尚未建成的商品房屋。
合同目的：购房人按约定期限和约定标准取得未来商品房屋的所有权和相应的土地使用权。
2）楼花按揭合同关系（个人住房抵押贷款合同关系）
相对人：购房人与提供贷款的商业银行。
标的：购房人申请的商业贷款，该贷款数额低于购房价款。
合同目的：购房人获得贷款，实现楼花买卖合同项下应付款的支付，履行楼花买卖合同。
以上两个合同关系是指楼花买卖合同和楼花按揭合同。两个合同关系密切，互相作用，相互依存。楼花买卖合同是楼花按揭合同设定的前提，没有楼花买卖则无法设立楼花按揭；楼花按揭合同则可以说是楼花买卖合同的补充，它使楼花买卖合同履行成为可能。任何一个合同的违约都有可能导致另外一个合同的履行不可能或没有必要。这使楼花按揭明显有别于其他担保方式。
3）保证合同
中国大陆地区还有一个合同关系。即：全程保证或阶段性保证合同关系（个人住房抵押贷款保证担保合同）
相对人：发展商、银行、购房人。
标的：为购房人相对银行的债务提供保证。
合同目的：银行在无法正常实现债权时，通过发展商的保证，确保银行信贷安全。
4）保险合同
3、按揭涉及的合同当事人
三方当事人是指开发商、购房人和贷款银行。具体而言，他们之间存在这样的法律关系：开发商和购房人之间是不动产（楼花）买卖关系，双方权利义务具体表现在楼花买卖合同中；而购房人和银行之间则存在双重关系：首先是借贷关系，购房人是债务人，银行是债权人；其次是按揭担保关系，购房人是按揭人，银行是按揭受益人（或称按揭权人）。此外，如果开发商作为楼花按揭保证人的话，银行与开发商之间也将存在担保关系。
4、按揭的法律构成要素
从法律构成来说，原有的Mortgage构成应包含三个要素：1）特定财产的权利转移；2）在债务人不履行债务时，债权人可以获得担保财产的所有权；3）通过履行债务，债务人享有赎回担保物所有权的权利，债权人负有交还财产权利的义务。
可见，Mortgage实际上是通过权利的转移而对债权进行担保，即“按揭给予受按揭人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人清偿债务后是要转还给按揭人的”。
5、按揭的法律特征
三个当事人及两个合同关系。标的物是一种期待性权益。由于楼花并非一种现实存在的不动产，在楼花按揭设定时，按揭人根本还无法取得所购楼宇的所有权，他向贷款银行提供的还款保证仅仅是在将来某一时间取得楼宇的权利，即一种所有权的“期待权”。
在楼花买卖中，楼花预购人以取得房屋所有权为目的，合同成立后，预购人必须交付首期购房款，取得预购房屋所有权的过程已经开始，但因条件未成就（房屋未竣工）、期限未到而没有马上完成，但其对房屋所有权已有所期待，已进入取得楼宇所有权之过程。因此，在楼花按揭中作为担保标的物的实际上是一种楼宇取得的期待权。
是通过转让物业权益而设定的一种物的担保方式。楼花按揭是通过将楼花买卖合同中的房地产权益（即楼花业权）转让给银行而设定一种担保，担保银行债权，即其为购房人垫付的房款得到偿还。如前所述，签订按揭合同时，合同项下的楼宇还在建设，尚未竣工，物业还没有真正存在，因而购房人无法取得物业的真正的所有权，只是依据楼花买卖合同取得了买方权益（所有权的期待权），没有其他办法对楼花实行控制和监管，因此以楼花为担保物设定的按揭无法像一般不动产抵押权那样通过限制所有权的方式来设定，而只能通过转让物业业权的方式来设立。
按揭权的实现方式的特殊性，主要通过债权人代位权来实现。当按揭人享有权利而不行使，代位行使按揭人的到期债权，以受益。若到期后，按揭人无法还贷，按揭权人可直接从按揭标的物上获取利益。若
发生诉讼，按揭权人可以根据按揭合同直接以房产所有者的名义参与诉讼。可以通过取消按揭人的回赎权而实现。取消回赎权，取得按揭物业的绝对的所有权。
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