论专利法第四次修订背景下的专利开放许可制度作者：刘琳 詹映来源：《创新科技》2020年第08期 摘 要：专利开放许可制度以专利权人自愿为基础，以开放许可声明为依托，以促进专利运用、降低交易成本为目的，为世界各国广泛采用。德国开放许可制度允许专利申请人在提出专利申请时一并提出开放许可声明，应当为中国所借鉴。我国2020年修订的《专利法》将开放许可声明定性为要约，同时赋予专利权人变更许可费的权利，具有合理性。然而，新法案将开放许可协议的纠纷解决机制规定为由国务院专利行政部门“调解”，未能充分发挥制度的效率功能，宜将用语改为由专利行政部门“裁决”。 关键词：专利开放许可;要约;自愿许可;强制许可
中图分类号：DF523 ; ;文献标识码：A ; ;文章编号：1671-0037（2020）8-39-6
DOI：10.kj.1671-0037.2020.08.005
2020年10月，我国《专利法》第四次修正案获得通过，新《专利法》首次在我国引入专
利开放许可制度。专利开放许可，是指专利权人向专利行政主管部门提出将其专利登记为“开放许可”的申请，经公告后任何企业或个人都可以按照开放许可声明的内容取得专利实施权的许可模式[1]。该制度旨在回应我国专利大量闲置、专利利用率偏低的现实困境，让专利发明与市场相衔接，让自主创新的价值得到最大發挥[2]。
2020年10月14日，习近平总书记在深圳强调，必须坚持创新科技是第一动力，在全球科技革命中赢得主动权。现阶段，我国专利申请总量已经位居世界前列，但在专利实施与运用方面仍与发达国家具有显著差距，有学者将其归结为“缺少一项沟通专利技术本身与科技市场需求的制度、缺乏一个规模性的专利供求信息平台”[3]。在此背景下，专利开放许可制度有助于解决专利供求信息不通畅的问题，对我国知识产权强国战略的实现具有积极意义。
目前中国学界关于专利开放许可制度存在诸多争议：其一，应当将有权作出专利开放许可声明的主体限定为专利权人还是将专利申请人包容在内？其二，专利开放许可声明应定性为要约还是要约邀请？其三，专利开放许可应当归属于自愿许可还是非自愿许可？妥善解决上述问题对中国专利开放许可制度的构建具有重要意义[4]。
1 狭隘抑或包容：专利开放许可声明的主体范围
2020年《专利法》在涉及专利开放许可声明主体的条款用语上均采用“专利权人”之称谓[5]。可见，我国专利法将作出专利开放许可声明的主体限定为专利权人，不允许尚未取得专利权的申请人提出开放许可声明。
1.1 德国开放许可声明主体制度的范式
德国的专利开放许可声明制度可追溯至1936年《德国专利法》，为了促进专利技术的广泛实施，权利人可以做出“备签许可”，其内涵与现行专利法中的开放许可制度大致相同[6]。德国现行专利法第二十三条将提出开放许可声明的主体限定为“专利申请人或任何根据专利法第三十条第一款在专利局获得专利权登记的人”。即在德国专利法中，有权作出专利开放许可声明的主体包括两类：第一类是已经明确获得专利局授权的专利权人;第二类是已经向专利局提交专利申请文件但尚未通过形式或实质性审查，因而尚未获得授权的专利申请人[7]。
从静止的时间节点来看，德国专利法上的开放许可声明可以由两类主体作出;然而从动态的视角来看，除去不符合创造性等法定要件的情形，相当一部分专利申请人会在形式、实质性审查后成为专利权人，即从第一类主体转变为第二类主体，而对于已经获得专利授权的
第二类主体，一旦将时针向前拨动则转变为第一类主体。该制度可以为意图将专利向社会公共开放许可的专利权人提供时间上的便利，使其不必等待专利授权的漫长审查周期，率先与相关市场主体进行商业合作，同时有助于加速专利的产业化进程。
1.2 中国开放许可声明主体制度的走向
中国应当借鉴德国式包容性主体制度，将有权作出开放许可声明的主体扩张至专利申请人，或将专利权人有权作出开放许可声明的时间节点提前至提交专利申请文件之日。在科学技术持续更新、频繁换代的现代社会，专利实施的时效性愈发重要，能够抢占市场先机的不是专利的最先发明，而是专利的最先实施。率先做出发明创造的权利人如果不能及时将其专利技术产业化或及时授权他人实施，则难以在瞬息万变的市场博弈中独占鳌头。该制度将使得专利权人能够尽早向社会公众表达出开放许可的态度，有意实施相应专利的企业或个人将会及时与专利权人进行磋商，有助于专利技术的快速转化[3]。
当然，并不是每一个专利申请人都会在经过形式与实质性审查后成为专利权人。但这并非包容性主体制度无法克服的缺陷，在做出开放许可声明的专利申请人被驳回申请的情形下，合同相对方、预约合同相对方或已与专利申请人进行磋商且发生信赖利益损失的民事主
体，可以依照合同法请求专利申请人承担违约责任或缔约过失责任。
2 要约抑或要约邀请：专利开放许可声明的法律属性
2.1 域外范式立法分析
英国专利法是专利开放许可制度的发源地，是世界公认的范式立法。《英国专利法》第四十六条规定：“当专利权人的开放许可申请获得批准后，任何人都有权按照规定的条件获得许可……”从该条文表述可清晰看出，英国专利制度将开放许可声明定性为要约邀请，专利开放许可声明的功能在于向社会公众表示专利权人愿意将专利许可给不特定民事主体实施或愿意接受潜在被许可方的要约。意图实施专利的个人或企业可以通过其开放许可声明得知专利权人的许可意愿，并与专利权人进行磋商，“被许可人就规定的条件无法与专利权人达成一致时，可以请求专利局长官对相关内容做出裁决”的表述也从反面印证了开放许可声明的要约邀请本质。
2.2 中国《专利法》的语义分析
中国《专利法》第五十条要求专利权人必须明确专利许可费的标准和支付方式。有学者
认为，该条款存在较大的模糊性：如果专利权人在声明中的表述足够清晰具体，则能够构成要约，但如果其仅就许可使用费作出简单约定，则只能视为要约邀请[9]。
在合同法理论中，要约的内容应当具体确定且完整，而要约邀请则仅需表达出邀请对方向自己发出要约的意图即可[10]。要约的法律效果是一经相对方承诺即成立合同，因而要约必须具备合同应当具有的所有要素[11]。而《合同法》第十二条只是列举一般条款，并未规定合同的必要条款。因此，仅从该条款无法确定何者可以摒除而何者必须具备。从体系解释的角度来看，《合同法》第六十一条及六十二条给出了一个清晰的思路。这两个条款为合同漏洞的填补条款，即在“合同生效后”，就特定内容未予约定或者约定不明时，可以进行磋商并达成补充协议或按照交易习惯确定。也即当缺乏《合同法》第六十一条列举的几个要素时，可以通过法定方式进行合同漏洞的填补，并不影响合同的成立与生效，由此可推知所涉要素并非合同成立的必要条款。《合同法》第六十一条以“等”字结尾作不完全列举，即暗示上述条款可以不被包含在要约之中。结合《合同法》第十二条列举的8个要素，可推知合同具备的必要条款仅为当事人、标的和数量，基于技术合同客体的非物质性去掉“数量”要素，即只需写明当事人的信息及标的即可缔结技术合同，至于价款、违约金、履行的期限、履行的地域等内容均可在合同成立后由双方当事人补充约定或由交易习惯确定。当事人信息与合
同标的虽然并未明文体现于征求意见稿内，但这二者早已隐含在专利法及专利许可制度之中，因而开放许可声明符合要约的构成要件[12]。
反对者认为，将开放许可声明界定为要约的僵化设计会增加权利人的负担，限制了专利权人变更价款的自由[13]。这一观点具有一定的合理性，在瞬息万变的专利市场中要求专利权人在作出开放许可声明时即对专利的未来市场价值作出准确、合理预测，确实为专利权人设置了过重的负担，因而应当赋予专利权人更改许可使用费的权利[14]。但是，赋予专利权人许可使用费变更权并不会导致开放许可声明的性质发生改变。根据上文分析，技术合同中要约的必要条款仅有两条：一是当事人信息，二是合同标的;而许可使用费即使未约定或约定不明，也并不影响合同的成立与生效，可以在合同缔结后按照《合同法》第六十一条及六十二条的规定进行漏洞填补。换言之，开放许可声明的性质究竟是要约还是要约邀请与是否需要约定许可使用费无关。无论是赋予专利权人在作出开放许可声明后变更许可使用费的权利还是取消专利权人“明确许可使用费”的要求，都不会改变开放许可声明的要约本质。
在新专利法案出台前，首次征求意见稿将该声明定性为要约，却并未赋予权利人变更许可费的权利，忽视了瞬息万变的市场常态，对权利人具有不利影响。同年7月的二次审议稿
则有了新变化，将市场变化纳入考量范围，在第五十一条第二款中增加“开放许可期间，专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商……”，明示了价格变动的可能空间。在此基础上，考虑到逐个协商的低效性，在未来的修法进程中，宜在《专利法》第五十条第二款后增加一款：“专利权人作出开放许可声明后，可以更改许可使用费支付标准，该更改不影响在先给予的开放许可。”赋予专利权人根据情势设定合理许可费的权利，尊重专利许可价格波动的市场规律。
3 自愿抑或强制：专利开放许可的模式选择
3.1 已有模式的类型化分析
各国专利开放许可制度存在较大差异，大体可分为半自愿许可模式与非自愿许可模式两类。虽然中国学界有观点认为专利开放许可为自愿许可，但事实上没有任何一个国家的开放许可制度为完全自愿许可，否则与传统意义上的专利许可制度无异，无另行构建开放许可制度之必要[15]。
3.1.1 半自愿许可模式。半自愿许可模式，是指专利权人或专利申请人享有作出或不作
出开放許可声明的自由，在作出开放许可声明后享有撤回许可声明的自由，但是在未撤回声明时，第三人按照该声明提交许可费的，专利权人不得拒绝[16]。
有学者将这一立法例称为自愿许可，该观点仅着眼于专利开放许可声明作出与撤回的自由，忽略了在开放许可声明作出期间专利权人无权拒绝符合法定条件者专利实施请求的不自由[17]。传统意义上的自愿许可是与强制许可相对的制度，该许可适用合同法中的契约自由原则。与真正意义上的自愿许可不同，在半自愿许可模式下的开放许可制度中，许可人享有的契约自由是受限的。在半自愿许可模式下，专利权人或专利申请人在初始状态享有选择合同相对方之自由受限，只能选择两种极端的结果：一是不许可;二是向整个社会公众作出许可声明。在其作出开放许可声明的瞬时，专利权人即丧失选择合同相对方的全部自由，包括其竞争对手在内的任何个人或企业均可按照许可声明之条款成为被许可方，专利权人或专利申请人“不得以任何理由拒绝”。在专利开放许可期间，如果专利权人不愿将专利许可给特定民事主体实施，则其唯一的选择是将开放许可声明撤回，并对因撤回许可声明而对他人造成的损失承担民事赔偿责任。另外，专利权人或专利申请人选择专利许可方式的自由亦被剥夺，即只能作出普通许可。
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