香港商标法

一、香港商标法的渊源
香港商标法的渊源主要有以下几类:香港本土制定法、判例法以及适用于相关的国际公约。
香港本土制定法主要有:《商标条例》和《商品说明条例》以及《伪冒商标条例》和《查抄冒标货物规则》(1890)。
1. 其中,《商标条例》于1873年出台,直接从法国引入商标注册制度,比英国还早2年。①
《商品说明条例》(Trade Descriptions Ordinance)(香港法例第362章)
于1981年通过、实施,取代了原来香港法例第41章的《商品内容标志条例》。其内容不限于商标方面,还
包括货源标记、原产地名称等,基本宗旨在于以刑事制裁的方式禁止在交易中使用虚假的商品说明和伪造商标、以保护消费者的利益,其适用结果在很大程度上保护了商标权。①世界上最早的商标法是法国于1803年制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》。该法共有十六条,其中第十六条把假冒商标定为私自伪造文件罪。但是,该法并非一个专门关于商标的法律,而且也不是在法国全国范围内统一实施的商标法律。世界上最早通行的全国统一的商标法也产生在法国,是法国1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。这项法律来源是《法兰西民法典》第1382条和1803年、1809年的两个“备案商标法令”。107年后,即1964年该法作了大幅度修改,以《关于以注册原则为内容的商标和服务标记的法律》之名公布施行。以后又于1965年和1975年进行了两次修改,但基本内容没什么变动。继法国之后,英、美、德、日分别于1862年、1870年、1874年和1875
年颁布了各自的商标法。目前世界上已经有一百二十七个国家颁布了商标法,明文规定商标是一种依法予以保护的工业产权,不容许他人的侵犯,这已经得到了世界各国的公认。相应地,保护商标的国际组织也出现了。
《商标条例》
早在 1873 年 ,香港就制定了有关商标保护的《1873 年第 16 号条例》即《商标条例》 ,比英国 1875 年通过的第一部商标法还早两年。此后 ,香港分别于 1898 年、1909 年和 1954 年对《商标条例》作了
多次修改和补充。其基本内容涉及注册商标的申请、审批、管理和保护。2003年又对其进行修改并于2003年4月4日实施新《商标条例》。
2.源于英国的判例法
主要包括英国保护知识产权的普通法和衡平法 ,包括制止他人仿冒商品商号等的诉讼、对抗虚伪陈述诽谤或损害他人商誉等各种形式之诉和旨在保护商业秘密的违反保密之诉等形成的判例原则,以上均为香港知识产权法的重要组成部分。
“仿冒之诉”(Passing-off),禁止冒充他人产品。仿冒之诉比成文商标法渊源更长,由民事侵权的欺诈之诉衍生。在港,商标能得到成文法和普通法双重保护,被侵权人可据商标法提出侵权诉讼,也可据普通法提出仿冒之诉。但未注册商标只能靠普通法保护。
3.结合本地特点形成的判例法
香港法院在审判实践中发展起本地的判例法。从1905年起, 香港开始建立案例记录制度, 逐步形成本地的判例法, 至今, 积累的案例汇编已有100多册, 收藏于最高法院图书馆。涉及知识产权案件的判例中, 尤其以商标侵权和版权侵权诉讼为多。
4.普通法系国家的判例法
如果没有英国或本土的判例可资援用时, 就会参考其他普通法系国家的判例, 如英联邦或美国的判例法。当然, 香港接受或承认此种判例的前提是该国对普通法的解释与香港法院的原做法是基本一致的。
5.相关的国际公约
主要有《保护工业产权巴黎公约》(1883)、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、《制裁商品来源的虚假或欺骗性标志马德里协定》和《与贸易有关的知
识产权协议》(TRIPS)
二、香港商标法与英国商标法的关系
香港商标法形成了以《商标条例》为基本框架、以《商标规则》《商标紧急条例》《商标紧急规则》实施细则为补充、与其他法规相配套的较完备的商标法律体系。但相对独立性仅限于立法的层面 ,其主要内容仍深受英国商标法的影响。
英国于1862年制订了第一部商标法,但在1875年才引进了商标注册制度,并在一定程度上借鉴了《商标条例》。
《商标条例》的历次修正都以英国商标法为基本格调而进行的。同时 ,香港的法域又是以普通法为传统的。英国普通法在香港商标法中的重要地位不可低估 ,尤其突出地体现在反冒牌之诉上 ,它是普通法中很重要的保护商标制度。
三、商标
《商标条例》第2条:“商标” (trademark、TM)指某一商品商标或某一服务商标。任何:(一)能够将某一企业的货品或服务与其它企业的货品或服务做出识别并(二)能够藉书写或绘图方式表述的标志。
新《商标条例》将商标的含义扩大至能够使某一企业的货品和服务区别于其他企业的货品和服务的任何能通过书写和绘图表述的标志,使商标除了包括现行商标条例要求“须可以视觉感知”的标志外,还包括能以书写和绘图方式表达的声音和气味。
新条例以明文规定,只要商品符合显著性以及真实地被使用,任何文字、数字、图案、姓名、签署,还有立体、声音、气味,或以上各种形式的组合,也都可以注册商标。
单一的颜可注册成为商标,条件是该标记必须具有识别的能力。
商标类型
1.一般商标
2.证明商标
又称保证商标。由非商业机构注册,用以核准货品或服务的质素,例如香港旅游发展局的“Q 优质旅游服务”商标。
3.集体商标
由商会组织根据规管其会员使用该商标的规例注册,用以表示商会会员提供的货品或服务。
4.联合商标
商标所有人在与自己已注册商标所标示的商品或服务相同或类似商品或服务上注册几个近似商标。如“全聚德” “聚全德”“全德聚” 。但不能分开转让。
5.防御商标
指驰名商标所有人在该注册商标核定使用的商品(服务)或类似商品(服务)以外的其他不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标,为防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标。
6.驰名商标
新条例亦延续了对驰名商标的保护。在新条例开始生效以前,驰名商标的拥有人可藉反对注册的法律程序或关于假冒的法律而受到保障。
在新条例下,有权根据《巴黎公约》获得作为驰名商标的保护的商标的拥有人,在有人于香港使用任何与他的商标相同或相类似的商标,且该使用可能会令公众产生混淆的情况,该拥有人有权藉强制令限制在香港就该等货品或服务而使用该商标。假如能够提出默许抗辩,而且对某商标的真诚使用在 2003 年 4 月 4 日前已开始,该使用者可得到补救,而该等使用亦不会受到影响。
关于驰名商标
一如其他商标,驰名商标也可藉注册得到保护。此外,如果商标非常驰名,也可注册为防御商标,以避免商标被他人用于其他货品或服务而减低商标的显著特性。驰名商标与其他商标一样,均受注册保障。香港没有另设一类“驰名商标注册”。即使拥有人没有在中国香港经营业务或拥有商誉,驰名商标也可得到某程度上的保护 (如拥有人有权反对就不同货品╱服务而提出的相同或类似的商标注册申请),但透过注册 (防御商标除外) 而得到的保护必须有实际使用支持。如某商标的使用对某驰名商标的显著特性或声誉构成不公平的利用或造成损害,则有关驰名商
标的反侵犯法律程序可扩大至不同的货品或服务。即使没有在香港经营业务,有关驰名商标在相同或相类似的货品或服务被侵犯性的使用,并相当可能会令公众产生混淆,则驰名商标拥有人有权发出强制令。极为驰名的商标可获
防御商标保护。
6.特殊商标
新《商标条例》中规定了集体商标和货品形状或包装商标。货品形状或包装可以注册立体商标,而不同于外观设计,如有种三角形巧克力的包装就成功注册了货品形状或包装商标。
以声音、气味申请注册商标,必须以书面文字形式,而不能提供录音带或其他样板。比如声音商标可以用曲谱来表示,只要能让一般人看懂就可以,比如用“鼓声三下,锣声一下??”来表示都可以。气味商标则可以用化学公式来表示。但货品本身因其气味而作为卖点,或货物本身即有气味,如洗发露,化妆品,茶叶,洗衣粉、香水等,气味特征很强的产品,就不大可能具有显着性而成为注册商标。此外,除非消费者认定某货品的气味是其商标而非销售噱头,否则,没有货品的气味可被界定为具显着性的。把气味作为商标,致使消费者单凭气味,便可辨别那是申请人的货品,而非其他人的货品。商标必须在申请时具有足够的细节描述以便作适当审查,且商标也必须能清楚地向查阅电子注册纪录册的公众展示其申请的到底是什么。一个无文字说明的化学公式将无法被查阅注册纪录册的一般公众人士所理解。
四、获得商标权的原则
获得商标权是对该商标进行保护的前提,就商标权的原始取得,各国和地区有着不同的原则。
1.依使用而获得:美国和菲律宾
2.依注册而获得
商标只有注册后才能使用和受到保护,也称“全面注册制”或“强制注册制”,苏联、蒙古及东欧一些国家实行这种制度;
3.依使用或注册均可获得商标专用权的混合原则
以英国为代表。在英国,已使用的商标可以注册,尚未使用、但将要使用的也可注册,使用和注册均可产生商标专用权。
香港的商标法和中国大陆的商标法有一些区别:
1、使用原则与注册原则的不同
香港的商标法以使用原则为主,注册原则为辅;而中国大陆的商标法以注册原则为主,使用原则为辅。
2、获取商标权时间的计算方法不同
虽说香港商标权的有效期与中国大陆商标权的有效期都为10年,但在两地商标权的取得时间却不同。在香港商标权的取得时间系从提交商标注册申请之日计算,而在中国大陆商标权的取得时间却从商标被核准注册之日起计算。
3、自然人申请商标限制不同
香港商标法和中国大陆商标法都允许自然人申请商标,香港对自然人申请商标没有特殊限制,但中国大陆商标法从2007年2月12日起,自然人申请商标开始设定一定的限制,以自然人名义申请商标注册的,需提供个体工商户营业执照等相关材料。
4、商品或服务选择要求不同
在香港一次商标注册申请可根据商标注册用商品和服务国际分类表选多类商品或服务,写明商品或服务时可填整个类别的商品或服务;而根据中国大陆商标法只能一类一标一注册,选择商品或服务也只能在一类项下最多选10个商品,否则加收费用。
5、防御商标规定的不同
防御商标是商标所有人在不同类别的商品或服务上注册若干相同商标,主要使用的商标为基础注册商标,其余为防御商标。香港商标法明确规定了可申请防御商标,更加有利于保护驰名商标,而在中国大
陆防御商标只是学理概念,尚未成为法律规定的概念。
6、实践中所需时间不同
在香港从申请到取得商标权的时间约需6-9个月,而在中国大陆从申请到取得商标权的时间约为2年或更长时间。
7、主管部门及权利不同
香港主管商标注册的部门是中华人民共和国香港特别行政区知识产权署商标注册处;中国大陆主管商标注册的部门是中华人民共和国工商行政管理总局商标局。香港海关是唯一有权查处商标侵权行为的机关,而中国大陆查处商标侵权行为的机关一般为各级工商局公平交易部门。

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